Contrat de bail, loyer, renouvellement ...

Baux commerciaux/Fonds de commerce

L'article L. 141-5 du Code de commerce, qui définit la portée du privilège du vendeur du fonds de commerce, retient comme éléments constitutifs du fonds sur lesquels le privilège peut porter, à défaut de désignation précision précise dans l'acte de vente, l'enseigne et le nom commercial, le droit au bail, la clientèle et l'achalandage. Il ajoute que des prix distincts sont établis pour les élément …

Eléments essentiels

Le Code de commerce ne définit pas le fonds de commerce. L’article L. 142-2 n'énumère en son alinéa 1, que les éléments du fonds susceptibles de faire l’objet d’un nantissement : “l’enseigne et le nom commercial, le droit au bail, la clientèle et l’achalandage, le mobilier commercial, le matériel ou l’outillage servant à l’exploitation du fonds, les brevets d’invention, les licences, les marques, les dessins et modèles industriels, et généralement les droits de propriété intellectuelle qui y sont attachés”. Le fonds de commerce se compose ainsi d’un ensemble d'éléments tant corporels (mobilier commercial, matériel ou outillage), qu’incorporels (enseigne, nom commercial, droit au bail, clientèle, achalandage), de nature à attirer la clientèle intéressée par le produit vendu ou la prestation offerte, en vue de l'enrichissement de celui qui assume le risque de la perte des investissements réalisés pour acquérir, maintenir et développer son entreprise . Ainsi, le fait qu’une société soit inscrite au registre du commerce et des sociétés, dispose d’un local pour lequel elle est titulaire d’un bail commercial et dans lequel trois ou quatre ouvriers sont occupés à des travaux de confection, et ait une clientèle importante de donneurs d’ouvrage, caractérise l’existence d’un fonds de commerce .

La loi ne définissant pas les éléments nécessairement compris dans le fonds de commerce, les parties sont libres, en cas de vente du fonds, de séparer du fonds un ou plusieurs de ces éléments et le commerçant est libre également de céder un élément de son fonds tout en conservant le fonds lui-même. Les éléments du fonds dépendent de la nature de l'activité exercée. Certains sont essentiels à l'exploitation du fonds. Tel est le cas du droit au bail ou de la clientèle. S'il ne peut être interdit de céder le droit au bail, bien souvent le bailleur insère dans le bail une clause qui n'autorise la cession qu'à l’acquéreur du fonds de commerce ou de l’entreprise du preneur, ou qu'au bénéficiaire du transfert universel de son patrimoine professionnel. Sans clientèle propre et autonome, il n'y a pas de fonds. L’existence d’un fonds de commerce suppose l’existence d’une clientèle propre et autonome, qui doit être rattachée à l’activité déployée personnellement par l’exploitant . D'autres éléments sont moins indispensables. Il en est ainsi du local qui n'est pas indispensable dans le cas d'un commerce forain ou ambulant.

Paris, 4 octobre 2000, LawLex200200005323JBJ, D. 2001, Somm. 301, obs. FERRIER ; D. 2001, 380, obs. MONEGER-DUPUIS ; D. 2001, 1718, note KENFACK ; AJDI 2000, 1059 ; AJDI 2001, 244, obs. DERRUPPE ; JCP G 2001, II, n° 10467, note BOCCARA ; Loyers et copr. 2001, comm. 91, obs. BRAULT ; Administrer janv. 2001, 29, obs. B. BOCCARA et D. LIPMAN-BOCCARA ; LPA 16 nov. 2001, 11, obs. DERRUPPE.

Cass. soc., 30 novembre 1983, LawLex202400000807JBJ.

Cass. com., 28 mai 2013, LawLex202100002798JBJ.

Ensemble d'éléments corporels et incorporels

L'article L. 141-5 du Code de commerce, qui définit la portée du privilège du vendeur du fonds de commerce, retient comme éléments constitutifs du fonds sur lesquels le privilège peut porter, à défaut de désignation précision précise dans l'acte de vente, l'enseigne et le nom commercial, le droit au bail, la clientèle et l'achalandage. Il ajoute que des prix distincts sont établis pour les éléments incorporels du fonds, le matériel et les marchandises. Il s'en déduit que le fonds est composé essentiellement d'éléments corporels que sont notamment le matériel, les marchandises, l'outillage, et d'éléments incorporels, tels que les éléments distinctifs du commerçant, la clientèle ou le droit au bail.

La reconnaissance d’un fonds de commerce suppose avant tout l’existence d’une clientèle propre et autonome. Sans elle, aucun fonds ne peut être caractérisé . La clientèle doit être rattachée à l’activité exercée personnellement par l’exploitant et non découler uniquement de l’attrait d’un site, tel que le domaine public . La clientèle doit par ailleurs exister de façon réelle et certaine. Ainsi, dans le cas d’une officine de pharmacie, elle n’est qu’éventuelle à la date de l’autorisation préfectorale et ne se constitue effectivement qu’à l’ouverture au public .

Le Conseil d’État a longtemps refusé de reconnaître l’existence d’un fonds de commerce sur le domaine public, en raison du caractère précaire et révocable des autorisations d’occupation. En effet, une convention portant sur le domaine public est strictement personnelle, non cessible, et peut être résiliée pour motif d’intérêt général, ce qui exclut la constitution d’un fonds dont l’occupant serait propriétaire . L’indemnisation des occupants évincés ne pouvait donc viser que les préjudices liés à une faute de l’autorité gestionnaire, mais non la perte d’un fonds inexistant . La loi 2014-626 du 18 juin 2014, dite loi Pinel, autorise désormais, sous réserve de l’existence d’une clientèle propre, l’exploitation d’un fonds de commerce sur le domaine public (art. 2124-32-1, CGPPP). Si elle ne permet pas le bail commercial puisqu’il s’agit d’une autorisation d’occupation temporaire du domaine public, la question se pose en termes différents pour la location-gérance qui ne porte pas sur les locaux mais sur le fonds. Dans le silence du texte, elle devrait être possible sous certaines conditions .

Cass. ass. plén., 24 avril 1970, LawLex202400000697JBJ.

Cass. 1re civ., 4 décembre 2013, LawLex202100001357JBJ.

CE, sous-sect. 7 et 2 réunies, 19 janvier 2011, LawLex202400000699JBJ.

CE, 8e - 3e sous-sect., 24 novembre 2014, LawLex202100001411JBJ.

Rép. min. n° 1005, JOAN 14 février 2017, 1258 : en l’absence de disposition spécifique l’interdisant, l’exploitation d’un fonds sur le domaine public peut être réalisée au moyen d’un contrat de location-gérance, qui est cependant soumis à l’autorisation préalable de la personne publique en raison du caractère personnel de l’autorisation d’occupation, Ann. loyers, 9 mars 2017.

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