Contrat de bail, loyer, renouvellement ...

Baux commerciaux/Fonds de commerce

L'article L. 145-31 du Code de commerce interdit au preneur de sous-louer, totalement ou partiellement, les murs, sauf stipulation contraire du bail ou accord du bailleur.
Quelle est l'étendue de cette prohibition ? La location-gérance consentie sur le fonds de commerce exploité dans l'immeuble loué doit-elle être annulée, comme constituant un manquement du locataire de l'immeuble, par ailleurs pr …

Sous-location

V. LESCAILLON, La sous-location prohibée dans un bail commercial et la location-gérance du fonds de commerce, Droit et procédures 1981, 211.

Alors qu'un bail commercial porte sur les locaux d'exploitation d'un fonds de commerce, la location-gérance a pour objet le fonds de commerce lui-même. Cependant, la requalification du contrat de location-gérance en bail peut présenter un intérêt pour le locataire-gérant en fin de contrat car elle lui permet de bénéficier du statut protecteur du locataire qui peut faire valoir un droit au renouvellement, ou, à défaut, revendiquer le paiement d'une indemnité d'éviction.

Le contrat qui porte sur les éléments de rattachement et de conservation de la clientèle est une location-gérance et non un bail commercial . Il en est de même de celui qui opère une cession de clientèle du fonds de commerce . La location-gérance suppose l'existence d'une clientèle, préexistante  et constante , attachée au fonds . Dans certaines hypothèses, la clientèle est davantage attachée à la marque qu'au fonds, ce qui lui confère un caractère potentiel, mais néanmoins réel et certain, avant l'ouverture du fonds. Tel est le cas de l'exploitant du rayon boucherie d'un supermarché ou du gérant de la station-service construite et équipée par une société pétrolière .

Pour établir la préexistence du fonds par rapport à la location-gérance, la Cour de cassation retient des indices tels que les inscriptions au registre du commerce, les déclarations fiscales et la succession de précédents contrats de location-gérance .

Un contrat de location-gérance doit être requalifié en bail commercial lorsqu'au moment de sa conclusion le fonds de commerce n'a pas été exploité depuis de nombreuses années . Toutefois, le défaut d'exploitation d'un fonds de commerce cinq mois avant sa mise en location-gérance en raison de problèmes de santé du loueur ne suffit pas à démontrer un abandon de la clientèle sans esprit de reprise .

Le loueur du fonds de commerce reste seul locataire de l'immeuble dans lequel le fonds est exploité en location-gérance. À ce titre, il assume toutes les obligations nées du bail. Il lui incombe notamment de demander le renouvellement du bail et, en cas de refus du bailleur, de payer à ce dernier une indemnité d'occupation du fait du maintien dans les lieux du locataire-gérant .

Cass. com., 7 février 1995, LawLex200200005445JBJ, concernant un fonds de dancing discothèque situé dans les sous-sols du Théâtre de l'Olympia.

Cass. com., 12 mars 1996, LawLex200200005550JBJ.

Cass. com., 13 février 2007, LawLex200700000230JBJ ; 17 avril 2009, LawLex200900001612JBJ.

Paris, 19 juin 1998, LawLex200200004605JBJ, sur le caractère constant de la clientèle résultant de la nature même des locaux.

Cass. com., 13 février 2007, LawLex200700000231JBJ.

Cass. civ., 13 février 1980, Bull. civ. 3, n° 37.

V. s'agissant d'un locataire-gérant condamné pour procédure abusive, Cass. com., 8 juillet 2003, LawLex200300002973JBJ, qui approuve Bordeaux, 22 mai 2000, LawLex200300003100JBJ.

Cass. 3e civ., 30 janvier 2002, LawLex200200004561JBJ qui confirme Lyon, 15 mai 2000, LawLex200200006221JBJ. - V. égal. Cass. com., 13 février 2007, LawLex200700000231JBJ, qui casse et annule Paris, 27 octobre 2004, LawLex200700000275JBJ : le fait qu'aucune clientèle ne soit attachée au fonds donné à bail à la date de la conclusion du contrat, exclut la qualification de location-gérance.

Metz, 25 avril 2002, LawLex200300000953JBJ.

Cass. 3e civ., 21 janvier 1998, LawLex200200005092JBJ, qui approuve Riom, 25 janvier 1996, LawLex200200005531JBJ.

Bail commercial

V. PUYGAUTHIER, La mise à disposition d'un local consécutive à la location-gérance d'un fonds de commerce, JCP N, 1991, 291 ; LE CANNU, Distinction du bail commercial et de la location-gérance, Defrénois, 1995, 950 ; PUYGAUTHIER, La remise en cause du bail commercial en raison de la location-gérance consentie par le preneur en place, JCP N, 1998, 1486 ; BLANC, Études sur les baux commerciaux après 50 ans d'application du statut, bail commercial et location-gérance, Ann. loyers 2003, n° 10, 2126 ; KEITA, La location-gérance d'un fonds de commerce et le statut des baux commerciaux, JCP E, 2003, 445 ; HALLARD, Point de départ du délai de prescription de l'action en requalification d'un contrat en bail commercial - A propos de Cass. 3e civ., arrêt, 22 janv. 2013, n° 11-22.984, Société L'Hacienda c/ Société réunionnaise d'équipements touristiques, AJDI, 2013, n° 9.

L'article L. 145-31 du Code de commerce interdit au preneur de sous-louer, totalement ou partiellement, les murs, sauf stipulation contraire du bail ou accord du bailleur.

Quelle est l'étendue de cette prohibition ? La location-gérance consentie sur le fonds de commerce exploité dans l'immeuble loué doit-elle être annulée, comme constituant un manquement du locataire de l'immeuble, par ailleurs propriétaire du fonds de commerce, à ses obligations résultant du bail commercial ? Substitué au propriétaire du fonds dans la jouissance de l'immeuble, le locataire-gérant, qui a souvent l'obligation d'exécuter les charges et conditions du bail et de régler les loyers au nom du bailleur, se trouve dans une situation très proche de celle d'un sous-locataire. Toutefois, selon la Cour de cassation, la mise en location-gérance d'un fonds de commerce ne constitue pas une sous-location .

Le preneur des locaux peut être tenté de dissimuler la sous-location derrière un contrat de location-gérance afin de contourner l'interdiction de sous-louer. En outre, la confusion est possible lorsque la gérance porte tant sur la jouissance du fonds que sur celle des locaux. Cependant, la mise en location-gérance d'un fonds de commerce ne constitue pas une sous-location du seul fait qu'elle s'accompagne de la jouissance des locaux . Cette jouissance constitue en effet la conséquence accessoire et nécessaire du contrat de location-gérance . Le contrat portant sur un fonds de commerce s'analyse en une location-gérance, et non en une sous-location déguisée, lorsque l'exploitant poursuit la même activité que le titulaire du bail et qu'aucune indemnité d'éviction n'est stipulée à son profit en cas de refus de renouvellement . En revanche, la qualification de sous-location sera retenue lorsqu'aucun élément du fonds de commerce n'est mis à la disposition du “locataire-gérant” ou lorsque le propriétaire du fonds de commerce continue de se réserver l'exploitation prévue à son propre bail .

Cass., 3e civ., 23 mai 1995, LawLex200200005469JBJ, qui casse et annule Bordeaux, 27 janvier 1993, LawLex200200005971JBJ.

Cass. com., 19 mars 2008, LawLex200800000673JBJ, RLDA, 2008, n° 1615, obs. FILIOL de RAIMOND.

Cass., 3e civ., 9 juillet 2003, LawLex200300003239JBJ, Dr. et patr., décembre 2003, n° 121, 94, obs. CHAUVEL ; LPA, 24 mai 2004, 10, obs. TEILLIAIS : cette jouissance donne droit à une indemnité d'éviction en cas de congé sans offre de renouvellement délivré par le bailleur.

Cass. com., 21 juillet 1999, LawLex200200005233JBJ.

Cass. com., 26 novembre 1997, LawLex200200005069JBJ, RJDA, 1998, n° 40, qui confirme Paris, 20 octobre 1995, LawLex200200005500JBJ ; Paris, 14 mars 1991, LawLex200200005834JBJ : la convention imposant au locataire l'obligation de payer le loyer directement au propriétaire des locaux et de satisfaire à toutes les charges, clauses et conditions du bail initial ne constitue pas une location-gérance, mais une sous-location ; Cass. 3e civ., 5 octobre 1994, LawLex200200005411JBJ : le contrat par lequel le propriétaire du fonds de commerce ne met à la disposition de son cocontractant aucun autre élément du fonds que le droit au bail s'analyse en une sous-location des locaux commerciaux, et non en une location-gérance ; Paris, 20 novembre 2002, LawLex200300000943JBJ : la mise en location-gérance d'un fonds de commerce non prévue dans le bail commercial, sans l'accord du propriétaire des locaux, et portant sur une activité ne relevant pas de l'objet social du loueur du fonds, constitue une sous-location déguisée et prohibée ; Cass. 3e civ., 26 juin 2007, LawLex200700001525JBJ, qui approuve Rennes, 22 octobre 2003, LawLex200700001717JBJ, JCP E, 2007, 2190, obs. BRAULT ; LPA, 20 février 2008, 10, obs. TERRYN ; RJDA, 2007, n° 1066 : un contrat qui permet au locataire de modifier l'enseigne et de changer de type de clientèle, s'analyse non pas en un contrat de location-gérance, mais en une sous-location ; Cass. 3e civ., 7 décembre 2010, LawLex201000001372JBJ, qui estime que l'absence de clientèle exclut l'existence de tout fonds de commerce et donc de tout contrat de location-gérance.

Un contrat de location-gérance peut être requalifié en cession de fonds de commerce lorsqu'il s'accompagne, à la même date et entre les mêmes parties, d'une promesse synallagmatique de vente. Ainsi, le compromis de vente et le contrat de location-gérance conclus entre les mêmes parties constituent une cession immédiate de fonds de commerce lorsque les redevances de la location interviennent en déduction du prix de cession . En effet, dans la mesure où il y a accord sur la chose et sur le prix, la promesse de vente réalise une cession du fonds de commerce dont seuls certains éléments, tel le transfert de propriété, sont retardés jusqu'à la levée de l'option. La location-gérance assortie d'un terme oblige le locataire à acquérir le fonds si le loueur lève l'option. Il ne s'agit pas d'octroyer au locataire-gérant un délai de réflexion avant d'acquérir le fonds, ni de lui permettre de constituer une trésorerie suffisante pour l'acquisition , mais plutôt d'organiser la période précédant le transfert de propriété dans l'attente d'un événement essentiel à la cession, comme la réalisation d'un acte authentique ou l'obtention d'une autorisation administrative. Les deux contrats sont indivisibles car ils poursuivent une finalité commune : la vente du fonds de commerce. Pendant la période de levée de l'option, la location-gérance représente une garantie matérielle pour le locataire, bénéficiaire de la promesse de vente, comme pour le propriétaire, bénéficiaire de la promesse d'achat. La recherche d'une compensation entre le dépôt de garantie spécifique à la location-gérance et le paiement du prix de vente montre que les parties ont conscience de cette indivisibilité .

Pour autant, le recours à la location-gérance ne doit pas avoir pour objet de dissimuler de manière frauduleuse une cession immédiate de fonds de commerce, notamment au regard de l'administration fiscale. La question de la requalification de l'opération en contrat de vente a d'autant plus d'importance que le loueur demeure responsable solidaire du locataire-gérant en application de l'article L. 144-7 du Code de commerce tant que le transfert de propriété du fonds n'est pas réalisé. En outre, lorsque l'indivisibilité des deux contrats est retenue, la résiliation du contrat de location-gérance du fait du non-paiement de redevances provoque la caducité de la promesse de vente .

Cass. com., 2 novembre 1994, LawLex200200004615JBJ, RJDA, 1995, n° 278.

Hypothèse de la promesse unilatérale de vente qui accompagne souvent les contrats de location-gérance : V. Cass. com., 22 octobre 1996, LawLex200200004610JBJ.

Cass. com., 15 juin 1999, LawLex200200005223JBJ, qui approuve Grenoble, 28 janvier 1997, LawLex200200005632JBJ ; Cass. com., 2 novembre 1994, LawLex200200004615JBJ, qui approuve Basse-Terre, 27 avril 1992, LawLex200200004234JBJ, requalifiant la location-gérance en cession de fonds de commerce en raison de la compensation opérée entre redevance de location et prix de vente.

Cass. com., 15 juin 1999, LawLex200200005223JBJ ; Aix-en-Provence, 29 février 2000, LawLex200200005283JBJ : le mandat exclusif de vente et le mandat exclusif de gérance avec promesse de vente donnés par le propriétaire d'un fonds de commerce à une même personne présentent un caractère alternatif qui empêche de cumuler les clauses pénales prévues aux deux contrats en cas de non-respect par le propriétaire de l'engagement d'exclusivité.

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