Le Droit de la consommation, troisième tome du Traité de droit économique, expose, dans une perspective comparative, l’ensemble des règles européennes et françaises : publicité, pratiques commerciales déloyales, conditions de validité du contrat, clauses abusives, conformité des produits, vices cachés, sécurité des produits.

Droit de la consommation

Outre l'obligation de diffuser correctement le message transmis, qui n'est pas visée par la loi du 29 janvier 1993, le support publicitaire ou la régie publicitaire, assimilée à ce dernier par l'article 26 de la loi, est tenu à quatre obligations : communiquer ses conditions générales de vente et barèmes de prix (1), facturer directement les achats d'espaces à l'annonceur (2), ne pas accorder de r …

Obligations du support

KILGUS, Les contrats relatifs à la publicité "à deux", AJ Contrat 2019, 508.

Outre l'obligation de diffuser correctement le message transmis, qui n'est pas visée par la loi du 29 janvier 1993, le support publicitaire ou la régie publicitaire, assimilée à ce dernier par l'article 26 de la loi, est tenu à quatre obligations : communiquer ses conditions générales de vente et barèmes de prix (1), facturer directement les achats d'espaces à l'annonceur (2), ne pas accorder de rémunérations ou d'avantages à l'agence (3) et rendre compte des conditions dans lesquelles les prestations ont été effectuées (4).

1) Communication des conditions générales de vente

L'article 18 de la loi du 29 janvier 1993 avait étendu aux prestataires de services l'obligation de communication de leurs barèmes de prix et conditions de vente, aujourd'hui posée par l'article L. 441-1, II du Code de commerce. Selon la circulaire du 19 septembre 1994, cette obligation s'impose au support publicitaire, bien qu'il soit improprement qualifié de “vendeur” par la loi ou, le cas échéant, à la régie publicitaire, “désormais [tenus d’]avoir un barème de prix et [de] le communiquer à qui en fait la demande”. Ces règles, qui remettaient en cause les solutions retenues antérieurement par la jurisprudence , avaient cependant été consacrées par la Cour de cassation . L'ordonnance 2019-359 du 24 avril 2019 procède à un nouveau retour en arrière : désormais, la communication des conditions générales de vente n'est plus imposée qu'aux personnes qui en ont établi (C. com., art. L. 441-1, II).

Aux termes de l'article 20, in fine de la loi, “même si les achats [d'espaces publicitaires] ne sont pas payés directement par l'annonceur au vendeur, la facture est communiquée directement par ce dernier à l'annonceur” . Par ailleurs, selon l'alinéa 3 du même texte, “tout rabais ou avantage tarifaire de quelque nature que ce soit accordé par le vendeur doit figurer sur la facture délivrée à l'annonceur [...]”. L'article 25, 2°, de la loi, dans sa rédaction issue de l'ordonnance 2019-698 du 3 juillet 2019, sanctionne l'inexécution de l'obligation de communication de la facture à l'annonceur par renvoi à l'article L. 441-9 Code de commerce, relatif à la facturation, qui prévoit désormais une amende administrative de 75 000 euro pour une personne physique et de 375 000 euro pour une personne morale. 

Selon une jurisprudence constante, le non-respect de l'obligation de communiquer la facture à l'annonceur n'a pas pour conséquence de priver le support de son recours contre celui-ci . L'obligation en cause n'a en effet d'autre objet que de faire obstacle aux pratiques de rémunération occultes des agences de publicité, constatées antérieurement à l'adoption de la loi. En outre, par l'effet du mandat, l'annonceur est partie aux contrats d'achat d'espaces publicitaires conclus en son nom et pour son compte par l'agence.

Le support n'est pas tenu de facturer sa prestation directement à l'annonceur lorsque le message publicitaire est principalement reçu sur le territoire d'un État étranger. En effet, l'article 27 de la loi dispose que celle-ci est applicable quel que soit le lieu d'établissement de l'intermédiaire, “ dès lors que le message publicitaire est réalisé au bénéfice d'une entreprise française ” et “ qu'il est principalement reçu sur le territoire français ”. La réglementation a pour objet d'empêcher les intermédiaires en publicité de se soustraire aux dispositions légales en délocalisant leurs activités. Lorsque ces deux conditions cumulatives ne sont pas réunies, l'obligation d'adresser directement ses factures à l'annonceur ne s'impose pas au support, qui peut donc facturer l'agence .

L'article 25, 3°, c) de la loi de 1993 punit d'une amende de 300 000 euro le fait pour tout vendeur d'espaces publicitaires d'accorder une rémunération ou un avantage quelconque au mandataire de l'annonceur. Ces dispositions, dénuées de réserves, semblent mal se concilier avec celles de l'article 20 selon lesquelles “tout rabais ou avantage tarifaire de quelque nature que ce soit accordé par le vendeur [...] ne peut être conservé en tout ou partie par l'intermédiaire qu'en vertu d'une stipulation expresse du contrat de mandat”. La circulaire du 19 septembre 1994 éclaire le sens de cette contradiction apparente : “ce dispositif a pour but de faire fixer la rémunération de l'intermédiaire par négociation entre l'intermédiaire et le bénéficiaire du service rendu en assurant une transparence complète à l'égard de ce dernier”. Ainsi, l'article 20 “n'interdit pas que le support puisse consentir des rabais au titre de services qui lui seraient rendus par l'intermédiaire, comme par exemple une garantie de paiement. Mais de tels rabais sont obligatoirement attribués à l'annonceur. C'est à l'intermédiaire et à l'annonceur qu'il revient, en négociant le contrat qui les lie, de modifier s'ils le veulent l'affectation finale de ces rabais pour en reverser éventuellement tout ou partie à l'intermédiaire”.

L'article 23 de la loi de 1993 impose au vendeur d'espaces publicitaires en qualité de support ou de régie de rendre compte directement à l'annonceur, dans le mois qui suit la diffusion du message publicitaire, des conditions dans lesquelles les prestations ont été effectuées. En particulier, lorsqu'une modification doit intervenir dans les conditions de diffusion du message, le vendeur d'espaces publicitaires doit en avertir l'annonceur, recueillir son accord et lui rendre compte des modifications intervenues. La loi Macron du 6 août 2015 a modifié le texte pour étendre au secteur de la publicité digitale l'obligation de compte rendu. Les modalités de cette obligation ont été précisées par le décret du 9 février 2017 . Le compte rendu s'applique aux prestations de publicité digitale, entendues comme celles qui ont pour objet la diffusion de messages sur tous supports connectés à Internet tels qu'ordinateurs, tablettes, téléphones mobiles, téléviseurs et panneaux numériques (art. 1er). Le décret impose au vendeur d'espace publicitaire de préciser à l'annonceur la date et les emplacements de diffusion des annonces, le prix global de la campagne ainsi que le prix unitaire des espaces publicitaires facturés (art. 2). Le texte alourdit singulièrement l'obligation d'information lorsque la campagne est fondée sur des “méthodes d'achat de prestations en temps réel sur des espaces non garantis, notamment par des mécanismes d'enchères”. Il s'agit en effet de permettre à l'annonceur de s'assurer de l'exécution effective des prestations et de leurs caractéristiques, de la qualité technique des prestations et des moyens mis en œuvre pour protéger l'image de sa marque (art. 3). Le décret limite le champ d'application de ses dispositions au territoire national : elles ne s'appliqueront pas aux vendeurs d'espaces publicitaires établis dans un autre Etat membre de l'Union européenne ou partie à l'Espace économique européen, à condition toutefois qu'ils soient soumis, en vertu de leur droit national, à des obligations équivalentes en matière de compte rendu (art. 4). Le décret est entré en vigueur le 1er janvier 2018.

Comme pour l'absence de communication des factures à l'annonceur, la jurisprudence estime que le seul défaut de communication d'un rapport d'exécution de chacun des bons de commande à l'annonceur est sans conséquence sur la régularité et la validité de ceux-ci . L'annonceur est donc tenu de régler les prestations au support, nonobstant l'inexécution de son obligation d'information par ce dernier .

Orléans, 11 septembre 1991, LawLex200200000231JBJ, dispensant la régie de communiquer des barèmes si elle n'en a pas préétabli ; Paris, 3 juin 1993, LawLex200200000180JBJ, exonérant la régie publicitaire de l'obligation de communication en raison de sa qualité de prestataire de services, non visée par les textes applicables à la date de la prévention.

Cass. com., 18 janvier 1994, LawLex200200000118JBJ, Rev. Conc. Consom., 1994, nº 79, 75, obs. GUILLON ; JCP E, 1995, I, 492, obs. VOGEL ; RJDA, 1994, nº 680, censurant Orléans, 11 septembre 1991, LawLex200200000231JBJ, préc.

T. com. Paris, 3 avril 1996, LawLex200300001426JBJ.

T. com. Paris, 3 avril 1996, LawLex200300001426JBJ, préc. ; Cass. com., 4 octobre 2011, LawLex201200000771JBJ, D., 2011, 2534, cassant Versailles, 1er juillet 2010, LawLex201200000831JBJ et, sur renvoi, Versailles, 21 mars 2013, LawLex201500001082JBJ ; Aix-en-Provence, 7 décembre 2011, LawLex201200000844JBJ ; Dijon, 5 février 2013, LawLex201500001072JBJ ; - Contra, Paris, 18 décembre 1998, LawLex200300001478JBJ et Angers, 18 janvier 2011, LawLex201200000825JBJ, estimant que le fait d'adresser la facture à l'agence vaut renonciation au bénéfice de l'action directe.

Versailles, 22 octobre 1998, LawLex200300001438JBJ.

D. 2017-159 du 9 février 2017 relatif aux prestations de publicité digitale, JO n° 36 du 11 février 2017. - V. BOULET, Décret n° 2017-159 du 9 février 2017 relatif à la publicité digitale : application de la loi dite "Sapin" aux nouveaux modes de commercialisation des espaces publicitaires, Communic. Com. électr. juin 2017, Etudes, n° 10 ; PERBOST et PHILIPPE, La qualification des prestations de publicité digitale : ce que le décret ne dit pas, RJ com. 2017, 339 ; ROSKIS, Publicité digitale : plus de transparence en matière d'achat d'espaces publicitaires. Décret n° 2017-159 du 9 février 2017, JCP E, 2017, n° 1277.

Versailles, 10 juin 2010, LawLex201200000794JBJ.

Versailles, 21 mars 2013, LawLex201500001082JBJ, préc.

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53. Obligations du support(1)

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