Le Droit de la consommation, troisième tome du Traité de droit économique, expose, dans une perspective comparative, l’ensemble des règles européennes et françaises : publicité, pratiques commerciales déloyales, conditions de validité du contrat, clauses abusives, conformité des produits, vices cachés, sécurité des produits.

Droit de la consommation

L'article 1er de la loi du 29 juillet 1881 proclame le principe de liberté de la presse. Cette liberté a pour corollaire la responsabilité du directeur de publication, qui, aux termes de l'article 42 de la loi de 1881 répond des crimes et délits commis par voie de presse. Le contrôle du contenu du support lui incombant, le directeur est investi du pouvoir discrétionnaire de refuser toute insertion …

Refus d'insertion

DUFAUX, La presse et le refus de prestation de services, Gaz. Pal. 1969, I, 182.

L'article 1er de la loi du 29 juillet 1881 proclame le principe de liberté de la presse. Cette liberté a pour corollaire la responsabilité du directeur de publication, qui, aux termes de l'article 42 de la loi de 1881 répond des crimes et délits commis par voie de presse. Le contrôle du contenu du support lui incombant, le directeur est investi du pouvoir discrétionnaire de refuser toute insertion qu'il jugerait contraire à la loi, qui ne distingue pas entre articles de fond et annonces publicitaires.

Alors que le refus de vente constituait un délit pénalement sanctionné , la Cour de cassation, faisant prévaloir la liberté de la presse sur les règles du droit de la concurrence, avait posé en principe que le directeur d'un journal pouvait refuser une insertion publicitaire . L'abandon de ce délit civil par la loi 96-588 du 1er juillet 1996 a encore renforcé la liberté du support. Constante en jurisprudence, la solution a été consacrée par l'article 14 du Code des usages en publicité, en vertu duquel le support se réserve toujours le droit de refuser un ordre de publicité sans avoir à en indiquer les raisons.

Si le directeur d'une publication est libre de refuser l'insertion d'une annonce, il ne doit commettre aucun abus dans l'exercice de ce droit. Le refus peut être légitime même s'il n'est pas motivé : il peut s'expliquer par le caractère ambigu du message, destiné à un lectorat âgé , le fait que le placement de l'annonce ait été demandé alors que tous les emplacements disponibles étaient déjà réservés , ou la contrariété de l'annonce avec la politique ou l'esprit de la publication . Toutefois, bien que le directeur de publication ne soit pas tenu de justifier son refus d'insertion , lorsque la victime du refus est en mesure de prouver que les motifs volontairement avancés par ce dernier sont fallacieux  ou que la décision est motivée par la seule qualité de concurrent de l'annonceur , le juge peut sanctionner le refus au titre de l'abus de droit . L'autorité de concurrence estime également qu'un refus d'insertion peut être contraire à l'article L. 420-1 du Code de commerce lorsqu'il est le résultat d'une concertation  ou à l'article L. 420-2 du même code lorsque, opposé par une revue en position dominante sur le marché en cause, il présente un caractère discriminatoire et a un objet ou un effet anticoncurrentiel . Le refus peut aussi, lorsqu'il en remplit les conditions, s'analyser en une rupture brutale de relations commerciales établies .

Le refus d'insertion peut enfin reposer sur une clause des conditions générales de vente du support. Une telle clause, acceptée par l'annonceur, fait la loi des parties et permet d'éviter tout débat sur la régularité de la décision du support .

Art. 36 de l'ordonnance du 1er décembre 1986.

Cass. crim., 3 octobre 1983, LawLex200300002908JBJ, cassant la décision ayant soumis aux règles de la concurrence un refus d'insertion d'une annonce publicitaire.

Décision Cons. conc. n° 00-MC-06 du 18 mai 2000, LawLex200400000907JBJ ; n° 04-D-14 du 20 avril 2004, LawLex200400000908JBJ ; Paris, 17 septembre 2014, LawLex201400000948JBJ, Contrats Conc. Consom. 2014, n° 276, obs. BOSCO ; ACJA 2015, 70, obs. CHAGNY ; LPA, 8 janvier 2015, 9, obs. ARHEL : le refus d'insertion, par un journal de presse quotidienne régionale en position dominante sur le marché des annonces de décès par voie de papier, d'une annonce mentionnant la possibilité pour les personnes d'adresser leur condoléances aux familles via le site Internet de l'entreprise plaignante est abusif, dès lors que ce refus entraîne des effets de verrouillage du marché connexe des annonces nécrologiques en ligne.

Paris, 29 février 2008, LawLex200800001120JBJ, LPA, 30 juillet 2008, obs. ARHEL ; RJDA 2008, n° 858. - Comp. Paris, 26 octobre 2018, LawLex201800001607JBJ, considérant que si les refus d'insertion opposés à une régie publicitaire peuvent être constitutifs  d'une rupture brutale de relation commerciale établie, ils sont justifiés lorsque les ordres présentés ne correspondent pas aux limites territoriales prévues par le contrat et ne respectent pas les  prescriptions de la loi Sapin.

Paris, 3 mai 2000, LawLex200300003174JBJ ; Rennes 21 janvier 1997, LawLex200300001434JBJ, Gaz. Pal. 1/3 juin 1997, 24, obs. GREFFE : les conditions générales de l'afficheur prévoyaient notamment qu'en cas d'avis négatif du Bureau de Vérification de la Publicité (BVP), il se réservait le droit de ne pas diffuser le message de son cocontractant. Le juge fait une juste application des dispositions contractuelles en retenant la régularité du refus du support publicitaire, après examen de la décision du BVP, ayant émis un avis défavorable en raison du caractère dénigrant du message.

Paris, 14 janvier 1993, LawLex200300003193JBJ.

Paris, 3 mai 2000, LawLex200300003174JBJ ; 26 octobre 2018, LawLex201800001607JBJ, retenant que la clause du contrat de régie aux termes de laquelle le support peut  refuser un ordre de publicité en cas d'indisponibilité d'espace au  moment du bouclage ne présente pas un caractère potestatif qui la  rendrait contraire aux prescriptions de l'article L. 442-1, I, 2° du  Code de commerce, dès lors que la réalisation de la condition ne dépend  pas de sa seule volonté.

Cass. com., 19 octobre 1993, LawLex200300002910JBJ, Contrats Conc. Consom. 1994, n° 19, obs. RAYMOND, approuvant Grenoble, 17 avril 1991, LawLex200300001390JBJ.

Cass. com., 19 octobre 1993, LawLex200300002910JBJ, préc.

Versailles, 28 janvier 1999, LawLex200300001482JBJ.

Cass. com., 12 juillet 1993, LawLex200300002909JBJ, JCP G, 1994, II, 22199, obs. SERNA, approuvant Saint-Denis de la Réunion, 14 juin 1991, LawLex200300001395JBJ ; Rennes, 28 janvier 2020, LawLex202000000136JBJ, retenant que le refus d'insertion justifié par une atteinte aux intérêts commerciaux  du support, concurrent de l'annonceur, est abusif lorsque cette  situation ne l'a pas dissuadé par le passé d'exécuter des ordres  similaires pour le compte de ce dernier. - Contra, Paris, 29 octobre 2001, LawLex200200000436JBJ, confirmant T. com. Paris, 17 janvier 2000, LawLex200300002989JBJ (décisions fondées sur l'absence d'abus de position dominante et de pratiques discriminatoires) ; T. com. Paris, 26 septembre 2000, LawLex200200000035JBJ : on ne peut être obligé de faire de la publicité pour un concurrent.

Versailles, 7 octobre 1999, LawLex200300001533JBJ, D. 2000, AJ, 125, obs. PETIT ; Gaz. Pal. 19-20 mai 2000, 32, obs. VRAY : refus d'insérer une publicité à caractère purement technique ; Cass. com., 3 avril 2002, LawLex200300001302JBJ approuvant Rennes, 19 mars 1997, LawLex200300000974JBJ : refus fondé sur la non-conformité de l'annonce à une réglementation que le support n'a pas le pouvoir de faire respecter et présentant par ailleurs un caractère discriminatoire.

Décision Cons. conc. n° 92-D-43 du 30 juin 1992, LawLex200200002881JBJ : déclarant en l'occurrence les articles L. 420-1 et L. 420-2 inapplicables ; Cass. com., 3 juin 2014, LawLex201400000725JBJ, LawLex201400000726JBJ, LawLex201400000727JBJ et LawLex201400000728JBJ : le parallélisme de comportement qui résulte du refus d'insertion opposé par plusieurs quotidiens à une même entreprise ne révèle pas l'existence d'une entente si la preuve d'une volonté commune des organes de presse en cause n'est pas apportée.

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58. Refus d'insertion(1)

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