Le Droit de la consommation, troisième tome du Traité de droit économique, expose, dans une perspective comparative, l’ensemble des règles européennes et françaises : publicité, pratiques commerciales déloyales, conditions de validité du contrat, clauses abusives, conformité des produits, vices cachés, sécurité des produits.

Droit de la consommation

Le spam ou spamming qui consiste à envoyer massivement des courriers électroniques non sollicités à une adresse électronique captée irrégulièrement est régi par l'article L. 34-5 du Code des postes et télécommunications qui oblige l'annonceur qui souhaite utiliser la prospection directe à recueillir le consentement du destinataire (système dit "d'opt in").  
Ce texte interdit “la prospection direc …

Spamming

Le spam ou spamming qui consiste à envoyer massivement des courriers électroniques non sollicités à une adresse électronique captée irrégulièrement est régi par l'article L. 34-5 du Code des postes et télécommunications qui oblige l'annonceur qui souhaite utiliser la prospection directe à recueillir le consentement du destinataire (système dit "d'opt in").  

Ce texte interdit “la prospection directe au moyen de système automatisé de communications électroniques [...] d'un télécopieur ou de courriers électroniques utilisant les coordonnées d'une personne physique, abonné ou utilisateur, qui n'a pas exprimé préalablement son consentement à recevoir des prospections directes par ce moyen” sachant que “constitue une prospection directe l'envoi de tout message destiné à promouvoir, directement ou indirectement, des biens, des services ou l'image d'une personne vendant des biens ou fournissant des services” , y compris “les appels et messages ayant pour objet d'inciter l'utilisateur ou l'abonné à appeler un numéro surtaxé ou à envoyer un message textuel surtaxé”. Selon la Cour de justice, le consentement de l’utilisateur d’un site internet n'est pas valablement donné lorsque le stockage d'informations ou l'accès à des informations déjà stockées dans son équipement terminal, par l'intermédiaire de cookies, est autorisé au moyen d'une case cochée par défaut que l'utilisateur doit décocher pour refuser de donner son consentement, que ces informations constituent ou non des données à caractère personnel . Le Conseil d'État  considère que le consentement spécifique exigé par les dispositions de l'article L. 34-5 du Code des postes et communications électroniques ne peut résulter que du consentement exprès de l'utilisateur, donné en toute connaissance de cause et après une information adéquate sur l'usage qui sera fait de ses données personnelles . 

La prospection directe est en revanche autorisée, lorsque les données sont obtenues légalement et que le message offre la possibilité de se désabonner. En effet, l'article L. 34-5 prévoit une dérogation en faveur de la prospection directe par courrier électronique lorsque les coordonnées du destinataire ont été recueillies auprès de lui à l'occasion d'une vente ou d'une prestation de services, à condition que la prospection directe concerne des produits ou services analogues fournis par la même personne physique ou morale, et que le destinataire puisse, de manière expresse et dénuée d'ambiguïté, s'opposer, sans frais et simplement, à l'utilisation de ses coordonnées au moment où elles sont recueillies et chaque fois qu'un courrier électronique de prospection lui est adressé (art. L. 34-5, al. 4). 

Le contrôle du respect de la réglementation anti-spamming relève des attributions de la Commission nationale de l'informatique et des libertés (CNIL) , qui agit sur plainte. Elle dispose pour la recherche des manquements à ces dispositions des pouvoirs d'enquête énumérés aux articles L. 450-1 et suivants du Code de commerce. 

Si la prospection directe suppose “l’envoi d’un message” reçu par un destinataire à des coordonnées de correspondance qui lui sont propres, tel n'est pas le cas de la “publicité ciblée” dont la diffusion, rendue possible par l'utilisation de données recueillies sur Internet, requiert des facultés d’adaptation des contenus publicitaires, voire d’identification des internautes.

CJUE, 25 novembre 2021, StWL Städtische Werke Lauf a.d. Pegnitz GmbH, aff. C-102/20, LawLex202100005979JBJ, estimant que constitue une utilisation de courrier électronique à des fins de prospection l'affichage dans la boîte de réception de l'utilisateur d'un service de messagerie électronique de messages publicitaires sous une forme qui s'apparente à un véritable courrier électronique et au même emplacement que ce dernier et qualifiant un tel comportement de pratique commerciale agressive per se.

CJUE, 1er octobre 2019, Bundesverband der Verbraucherzentralen und Verbraucherverbände - Verbraucherzentrale Bundesverband eV c. Planet49 GmbH, aff. C-673-17, LawLex201900001156JBJ. Lorsque les clients concernés ne paraissent pas avoir coché eux-mêmes la case relative à la clause selon laquelle ils ont été informés et ont donné leur consentement à la conservation d'une copie de leur titre d'identité à des fins d'identification, le seul fait qu'ils aient signé le contrat de fourniture de services de télécommunication contenant cette clause pré-cochée ne permet pas d'établir un tel consentement en l'absence d'indications confirmant que cette clause a effectivement été lue et assimilée, CJUE, 11 novembre 2020, Orange România SA, aff. C-61/19, LawLex202000003077JBJ, ajoutant qu'il appartient au fournisseur de services de télécommunication, en tant que responsable du traitement des données personnelles, d'établir que ses clients ont, par un comportement actif, manifesté leur consentement au traitement de leurs données, de telle sorte que cette société ne saurait exiger qu'ils manifestent leur refus activement.

Cons d'État, 11 mars 2015, LawLex201500000984JBJ, Communic. com. électr. 2015, Chron. 7, obs. FROSSARD et BOULET, à propos d'une société proposant des logiciels gratuits dont l'acceptation par l'utilisateur des conditions générales de fonctionnement entraîne l'installation du moteur de recherche de la société sur le terminal de l'utilisateur, l'envoi de publicités récurrentes, adaptées en fonction du suivi des connexions de l'utilisateur, et la cession de données personnelles à des tiers.

Aux termes de l'article L. 34-5, le consentement du destinataire s'entend de" toute manifestation de volonté libre, spécifique et informée par laquelle une personne accepte que des données à caractère personnel la concernant soient utilisées à fin de prospection directe".

Délibération CNIL n° 2010-232 du 17 juin 2010 prononçant une sanction pécuniaire à l'encontre de la société JPSM, sur l'envoi de télécopies publicitaires non sollicités ; n° 2015-155 du 1er juin 2015 prononçant une sanction pécuniaire à l'encontre de la société PRISMA MEDIA, condamnant la pratique consistant à proposer à l'internaute de demander à recevoir, par voie de formulaire, la lettre d'information du titre du site qu'il consulte mais également celles des autres revues ou périodiques édités par la société en cochant une case, sans faire apparaître la liste exhaustive des lettres d'information auxquelles l'internaute souscrit et ainsi sans recueillir un consentement libre, spécifique et informé en violation de l'article L. 34-5 du Code des postes et télécommunications ; n° 2020-016 du 7 décembre 2020, sanctionnant la société PERFOMECLIC pour avoir adressé des courriels de prospection commerciale sans preuve du consentement préalable des personnes et sans information satisfaisante.

Droit de la consommation

79. Spamming

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