Le Droit de la consommation, troisième tome du Traité de droit économique, expose, dans une perspective comparative, l’ensemble des règles européennes et françaises : publicité, pratiques commerciales déloyales, conditions de validité du contrat, clauses abusives, conformité des produits, vices cachés, sécurité des produits.

Droit de la consommation

La directive 2000-31 énonce à son article 6 que les communications commerciales faisant partie d'un service de la société de l'information ou qui constituent un tel service, doivent au moins respecter les conditions suivantes :
-	 la publicité doit être clairement identifiable comme telle ; 
- 	la personne pour le compte de laquelle la publicité est faite doit être clairement identifiable ; 
-	 le …

Identification de la publicité et de l'annonceur 

La directive 2000-31 énonce à son article 6 que les communications commerciales faisant partie d'un service de la société de l'information ou qui constituent un tel service, doivent au moins respecter les conditions suivantes :

-	 la publicité doit être clairement identifiable comme telle ; 

- 	la personne pour le compte de laquelle la publicité est faite doit être clairement identifiable ; 

-	 les offres promotionnelles (rabais, primes, cadeaux) doivent être clairement identifiables comme telles et les conditions pour en bénéficier aisément accessibles et présentées de manière précise et non équivoque ; 

-	 les concours ou jeux promotionnels doivent être clairement identifiables comme tels et les conditions pour y participer facilement accessibles et présentées de manière précise et non équivoque. 

L'article 20 de la loi LCEN du 21 juin 2004 transpose les exigences relatives à l'identification  dont la recommandation de l'ARPP sur la communication publicitaire digitale  précise le contenu. Selon l'ARPP, l'obligation d'identification de la publicité peut être remplie par “tout moyen nettement perceptible permettant de rendre d'emblée non équivoque pour le public la nature publicitaire du message” . La Cour de cassation a ainsi considéré qu'un internaute ne doit pas, pour obtenir cette information, être contraint de faire preuve de curiosité en ouvrant plusieurs fenêtres ou en cliquant sur une rubrique particulière . L'ARPP distingue selon que le caractère publicitaire du message est ou non manifeste. S'il est manifeste, il n'est pas nécessaire de prévoir des éléments d'identification supplémentaires ; dans le cas contraire, il est recommandé d'adjoindre à la publicité une indication explicite permettant de l'identifier comme telle, c'est-à-dire une indication lisible ou audible, et intelligible . Les formats publicitaires concernés sont très divers : sites Internet, courriers électroniques, “publipostage électronique” (envoi de courriels, après récupération des adresses électroniques), “spamming” (envoi massif de courriels non sollicités, après captation de l'adresse email sur les espaces publics de l'Internet, qui encombrent la messagerie), fenêtres “pop-up”, bannières publicitaires, réseaux sociaux, jeux vidéo destinés à promouvoir un produit, un service, une marque, un événement (également dénommés “advergames"), publicités dans les jeux vidéo (également dénommé "in-game advertising"), forums publicitaires, réalité augmentée (qui consiste à superposer à des images du réel des informations numériques) et univers virtuels (qui sont des mondes virtuels dans lesquels évoluent des utilisateurs sous forme d'avatars ayant la capacité d'interagir). Il en va de même, selon l'ARPP , des blogs publicitaires, des billets sponsorisés (messages publiés par un internaute pour le compte d’un annonceur contre rémunération) ou encore des "liens sponsorisés” (liens publicitaires induisant un achat de mot-clé), généralement situés dans un espace identifié et séparé sur la droite ou en haut des résultats proposés par les moteurs de recherche, à la suite d'une requête de l’internaute (y compris lorsqu'il s'agit de “liens commerciaux contextuels”, c'est-à-dire insérés dans un contenu éditorial) qui doivent pouvoir être identifiés comme tels, sans ambiguïté, de manière claire et immédiate, au besoin par une mention expresse, sous peine de constituer une publicité cachée. Ont ainsi été considérés comme constitutifs de publicité cachée par voie électronique, un site Internet comparateur de prix , ou encore un site de référencement de e-marchands . 

L'identification de l'annonceur doit aussi être facilement perceptible par le public et facile d'accès. Sont cités comme exemple par l'ARPP, la visualisation de la marque de l'annonceur ou d'un signe distinctif rattaché à l'annonceur. L'ARPP indique également qu'en tout état de cause, un message publicitaire ne peut “induire le public en erreur sur l'identité de son émetteur et sa qualité” . Un distributeur ne peut ainsi se présenter dans une publicité sur Internet comme le distributeur exclusif d'un produit pour la France alors que tel n'est pas le cas .

Les conditions relatives aux offres promotionnelles et aux jeux et concours proposés par voie électronique, posées à l'article 6 de la directive 2000-31, ont été insérées aux articles L. 121-15-1 (devenu l'art. L. 122-8)  et L. 121-15-2 (devenu l'art. L. 122-9)  du Code de la consommation par la loi 2004-575. L'article L. 121-15-3, alinéa 1er (devenu l'art. L. 122-10), également inséré par la loi 2004-575, étend ce dispositif aux destinataires professionnels.

2) Communications commerciales non sollicitées

L'article 7 de la directive 2000-31 qui porte sur les communications commerciales non sollicitées par courriers électroniques exige que la nature publicitaire de ces communications puisse être identifiée de manière claire et non équivoque par leur destinataire, dès la réception du message. La directive impose également aux États membres de prendre des mesures afin que les annonceurs consultent régulièrement les registres “opt-out”  dans lesquels sont inscrites les personnes physiques ne souhaitant pas recevoir ce type de communication afin de respecter leur souhait. 

En droit français, l'article L. 122-8 (ancien art. L. 121-15-1) du Code de la consommation dispose que les publicités adressées par courrier électronique doivent pouvoir être identifiées de manière claire et non équivoque dès leur réception par leur destinataire, ou en cas d'impossibilité technique, dans le corps du message. Le courrier électronique doit aussi indiquer une adresse ou moyen électronique auquel le destinataire peut transmettre une demande visant à obtenir la cessation de l'activité. 

"Toute publicité, sous quelque forme que ce soit, accessible par un service de communication au public en ligne, doit pouvoir être clairement identifiée comme telle. Elle doit rendre clairement identifiable la personne physique ou morale pour le compte de laquelle elle est réalisée."

 L'ARPP précise également dans sa recommandation la portée de cette obligation d'identification en ce qui concerne certains formats particuliers.

"Les publicités et notamment les offres promotionnelles, telles que les rabais, les primes ou les cadeaux, ainsi que les concours ou les jeux promotionnels, adressés par courrier électronique, doivent pouvoir être identifiés de manière claire et non équivoque dès leur réception par leur destinataire ou, en cas d'impossibilité technique, dans le corps du message./Ces messages indiquent une adresse ou moyen électronique permettant effectivement au destinataire de transmettre une demande visant à obtenir que ces publicités cessent" (rédac. ord. 14 mars 2016).

"Les conditions auxquelles sont soumises la possibilité de bénéficier d'offres promotionnelles ainsi que celle de participer à des concours ou à des jeux promotionnels, lorsque ces offres, concours ou jeux sont proposés par voie électronique, sont clairement précisées et aisément accessibles" (rédac. ord. 14 mars 2016).

"Le système de l'opt-out" ou faculté d'opposition autorise l'envoi de communications digitales non sollicitées qui ne devient illicite qu'à partir du moment où l'internaute s'y est opposé à la réception des messages. Le mécanisme de l'"opt in" repose d'emblée sur l'interdiction des courriels non sollicités. 

Recommandation ARPP "Communication publicitaire digitale", Point 1.1, accessible à l'adresse suivante : https://www.arpp.org/wp-content/uploads/2016/08/Recommandation-Communication-publicitaire-digitale-v4-ARPP.pdf

 Cass. com., 29 novembre 2011, LawLex201100001906JBJ ; 14 décembre 2012, LawLex201200002444JBJ.

 Pour une application, V. Grenoble, 21 octobre 2010, LawLex201000001367JBJ. En matière de liens commerciaux, V. Paris, 2 février 2011, LawLex201100000349JBJ ; Cass. com. 13 juillet 2010, LawLex201000000864JBJ ; TGI Paris, 7 janvier 2009, LawLex200900000206JBJ.

Cf. Grille d'interprétation de la recommandation publicitaire digitale, accessible à l'adresse suivante : https://www.arpp.org/wp-content/uploads/2016/08/Recommandation-Communication-publicitaire-digitale-v4-ARPP.pdf

 Grenoble, 21 octobre 2010, LawLex201000001367JBJ.

 Cass. com., 4 décembre 2012, LawLex201200002444JBJ.

Recommandation ARPP "Communication publicitaire digitale", Point 1.2, accessible à l'adresse suivante : https://www.arpp.org/wp-content/uploads/2016/08/Recommandation-Communication-publicitaire-digitale-v4-ARPP.pdf

 Montpellier, 22 octobre 2002, LawLex200300001047JBJ.

Droit de la consommation

78. Identification de la publicité et de l'annonceur

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