Le Droit de la consommation, troisième tome du Traité de droit économique, expose, dans une perspective comparative, l’ensemble des règles européennes et françaises : publicité, pratiques commerciales déloyales, conditions de validité du contrat, clauses abusives, conformité des produits, vices cachés, sécurité des produits.

Droit de la consommation

Afin de ne pas induire le téléspectateur en erreur quant à la nature des informations qu'il reçoit, la directive 2010-13 du 10 mars 2010 exige que les publicités télévisuelles soient facilement identifiables comme telles et diffusées séparément du reste des programmes, dans des écrans publicitaires. La publicité qui ne respecte pas ces règles d'identification peut être qualifiée de publicité cland …

Principe 

Afin de ne pas induire le téléspectateur en erreur quant à la nature des informations qu'il reçoit, la directive 2010-13 du 10 mars 2010 exige que les publicités télévisuelles soient facilement identifiables comme telles et diffusées séparément du reste des programmes, dans des écrans publicitaires. La publicité qui ne respecte pas ces règles d'identification peut être qualifiée de publicité clandestine prohibée conformément à l'article 9, paragraphe 1, a). Constitue une publicité clandestine “la présentation verbale ou visuelle de marchandises, de services, du nom, de la marque et des activités d'un producteur de marchandises ou d'un prestataire de services dans des programmes, lorsque cette présentation est faite de façon intentionnelle par le fournisseur de services de médias dans un but publicitaire et risque d'induire le public en erreur sur la nature d'une telle présentation.” (art. 1, paragr. 1, j)). 

La prohibition de la publicité clandestine suppose la réunion de deux éléments : 

-	 l'intention promotionnelle du fournisseur de services de médias lors de la présentation, faite notamment moyennant paiement ou contrepartie (article 1, paragr. 1, j))  ; et

-	 le risque d'erreur du public quant à la nature de la présentation.

L'article 9 du décret 92-280 du 27 mars 1992 définit la publicité clandestine comme “la présentation verbale ou visuelle de marchandises, de services, du nom, de la marque ou des activités d'un producteur de marchandises ou d'un prestataire de services, dans des programmes, lorsque cette présentation est faite dans un but publicitaire”, c'est-à-dire dans le but non pas d'informer, mais de promouvoir. Contrairement au droit européen, le décret n'exige pas que soit apportée la preuve d'un risque d'erreur du public quant à la nature de la présentation. La publicité doit être diffusée hors écrans publicitaires non pas dans le but d'informer, mais de promouvoir. 

En pratique, l'Arcom (ex-CSA) détermine l'intention promotionnelle à partir d'un faisceau d'indices, dont les plus courants sont les suivants :

-	 le défaut de pluralité dans la présentation des biens, services ou marques  ; 

-	 une complaisance ostensible en faveur de tel ou tel produit  ; 

- la citation et/ou visualisation répétée d'un produit ou d'une marque  ; 

- l'indication de l'adresse/coordonnées téléphoniques ou Internet d'un annonceur , et

Le contrôle et la sanction des publicités clandestines relèvent de la compétence de l'Arcom . En France, une publicité clandestine est sanctionnée, qu'elle résulte d'une volonté délibérée ou qu'elle soit la conséquence d'une négligence. Cependant, la mention d'un produit, d'un service, du nom, de la marque ou des activités d'un producteur de marchandises ou d'un prestataire de services n'est pas systématiquement prohibée. Elle ne constitue pas une publicité clandestine si la présentation a une finalité informative et est effectuée sans complaisance. Des personnalités peuvent ainsi être conviées sur un plateau de télévision afin de communiquer sur des produits ou services à la production desquels ils ont participé (par ex., un acteur peut intervenir au sujet d'un film dans lequel il a joué). De même, l'autorité régulatrice a à plusieurs reprises accepté que la dénomination d'une chaîne de télévision soit également celle d'une marque sous laquelle des produits ou services sont commercialisés .

En l'absence de rémunération ou d'autre contrepartie, ce qui n'empêche pas de caractériser l'existence d'une intention publicitaire (V. CJUE, 9 juin 2011, aff. C-52-10, LawLex201100001000JBJ), la communication interprétative de la Commission relative à certains aspects de l'ancienne directive "Télévision sans frontières" concernant la publicité télévisée (JO C 102 du 28 avril 2004, 2) propose de prendre en considération comme indice objectif " la proéminence indue ", qui peut " notamment résulter de la présence récurrente de la marque ou du produit ou service concerné ou de la façon dont ces derniers éléments sont présentés et mis en évidence" (§33).

Une telle absence de pluralité peut notamment être caractérisée par le fait que l'émission ou le reportage en cause est intégralement consacré à un produit, un service ou une marque, V. CSA, 23 octobre 2001, mettant en demeure la société TF1, LawLex200300001835JBJ, sur un reportage consacré à l'inauguration d'un nouveau spectacle d'un parc d'attraction permettant de dévoiler verbalement et visuellement les trois attractions qui le composent ; 6 novembre 2002, mettant en demeure la société Antenne Réunion, LawLex200400000399JBJ, à propos d'une émission quotidienne consacrée à un jeu, visant à promouvoir des sodas ; 10 décembre 2002, mettant en demeure la société SESI, LawLex200400000396JBJ ; 8 juillet 2003, mettant en demeure la société France 3, LawLex200400000407JBJ, retenant que le reportage consacré au lancement d'un nouveau service de télévision, faisant apparaître à l'antenne le logo de la nouvelle chaîne, citant à deux reprises son slogan publicitaire et inscrivant ce slogan une fois en plein écran constitue une publicité clandestine. De même, l'absence de pluralité peut résulter du fait qu'un produit, service ou marque fasse l'objet d'une promotion appuyée au cours d'une émission, sans qu'un autre produit, service ou marque ne bénéficie de la même présentation, V. CSA, 11 février 2003, mettant en demeure la société France 2, LawLex200400000394JBJ ; 23 juin 2009, mettant en demeure la société Métropole Télévision, LawLex201500000994JBJ, sur une marque de vêtements surexposée au cours d'une émission de télécrochet. 

Un produit peut être présenté de manière flatteuse et non fortuite au cours d'un reportage télévisé : V. CSA, 6 novembre 1996, infligeant une sanction à la société France 2, LawLex200300001819JBJ, promotion appuyée d'une compagnie aérienne tunisienne, de l'Office du tourisme tunisien et de certains hôtels d'une durée totale de 3 minutes, 10 secondes ; 30 mars 2004, mettant en demeure de la société Paris Première, LawLex200400001400JBJ, sur un reportage réalisé dans un bar et présentant sous un jour favorable la bière et l'absinthe ; 17 décembre 2004, mettant en demeure la société France 2, LawLex200500005736JBJ, diffusion, au cours du journal télévisé, d'un reportage présentant de façon détaillée et complaisante les prestations d'une agence de voyages spécialisée dans le tourisme esthétique, dont la page d'accueil du site web a en outre été visualisée durant plusieurs secondes ; 6 décembre 2005, mettant en demeure la société nationale de programme France 3, LawLex200600001220JBJ, diffusion, au cours d'un journal télévisé, d'un reportage présentant un site Internet organisateur de vacances pour célibataires de façon détaillée et complaisante, assortie de commentaires exempts de regard critique. Une présentation complaisante peut également résulter de l'attitude du présentateur : V. CSA, 12 juin 2001, mettant en demeure la société Canal Plus, LawLex200300001841JBJ, à propos d'un animateur qui, à l'occasion de la retransmission d'un match de football, invite à deux reprises les téléspectateurs à se connecter sur un site Internet ; 8 mars 2005, mettant en demeure la société TF1, LawLex200600001222JBJ : annonce complaisante de la sortie imminente d'une publication de presse en précisant qu'elle sera accompagnée pour la première fois d'un DVD, ou celle, sur un ton laudatif, de la vente à titre exclusif de billets à tarif réduit chez un distributeur ; 18 septembre 2013, mettant en demeure la société France Télévisions, LawLex201500000987JBJ : l'exposition, au cours d'une émission télévisée, d'un ouvrage consacré à l'histoire du Tour de France, écrit par un collaborateur de la chaîne, venu le commenter à l'occasion de l'arrivée de l'étape du jour, avec à l'appui des images d'archives traduisant le caractère manifestement non fortuit de la séquence, constitue un manquement à l'interdiction de la publicité clandestine.

 V. CSA, 4 novembre 2003, infligeant une sanction pécuniaire à la société France 2, LawLex200400000406JBJ : diffusion d'un reportage présentant visuellement, à deux reprises, des barquettes alimentaires d'une même marque et illustré par l'interview d'une personne responsable de leur commercialisation. La présence visible et répétée du logo d'une marque sur le tee-shirt du présentateur est également considérée comme une publicité clandestine, V. CSA, 6 novembre 2002, mettant en demeure la société Fun TV, LawLex200400000397JBJ ; 19 novembre 2002, mettant en demeure la société Fun TV, LawLex200400000398JBJ ; 9 décembre 2003, infligeant une sanction pécuniaire à la société Canal +, LawLex200400000405JBJ : présentation répétée et ostentatoire, au cours d'un reportage, de marques de vêtements, dont l'une a d'ailleurs été créée par l'artiste-interprète sujet du reportage ; 20 janvier 2004, mettant en demeure la société Canal +, LawLex200400000404JBJ.

 Les reportages télévisés réalisés dans des magasins, qui présentent les produits vendus ainsi que l'adresse et les horaires d'ouverture, constituent une publicité clandestine, V. CSA, 23 février 1995, infligeant une sanction pécuniaire à la société T.L.T., LawLex200300001821JBJ ; 9 février 2000, infligeant une sanction pécuniaire à la société France 2, LawLex200300001855JBJ : promotion du livre d'une invitée, en particulier en indiquant les moyens d'en faire l'acquisition ; 22 avril 2003, mettant en demeure la société AB1, LawLex200400000408JBJ : messages à caractère publicitaire en faveur de numéros téléphoniques pornographiques non insérés dans des séquences publicitaires.

V. CSA, 23 avril 2002, mettant en demeure la société France 2, LawLex200400000403JBJ : reportage consacré à un pâtissier, présentant complaisamment sa boutique et ses produits et accompagné de commentaires prononcés en voix hors champs particulièrement laudatifs ; 9 février 2000, infligeant une sanction pécuniaire à la société France 3, LawLex200300001834JBJ : reportage présentant de manière élogieuse les magasins, rayonnages, produits et l'indication des prix de vente d'une entreprise, dépourvu de toute analyse critique ; 4 décembre 2007, mettant en demeure la société Trace TV, LawLex201500000997JBJ : le service de télévision qui fait apparaître en permanence à l'écran les jaquettes d'un album de musique et d'un DVD, assorties d'une présentation excessivement laudative et des slogans "à écouter d'urgence " et "à découvrir et à faire découvrir pour ne pas oublier" se livre à une publicité clandestine

 V. Cons. d’Ét., 18 mai 1998, LawLex200300001831JBJ, retenant que la chaîne de télévision qui enfreint les dispositions réglementaires interdisant la publicité clandestine, peut se voir infliger une sanction pécuniaire par le Conseil supérieur de l'audiovisuel, tenant compte des barèmes de tarifs qui auraient été appliqués si la publicité avait été régulière. 

 V. Cons. d’Ét., 2 décembre 2009, LawLex201200001149JBJ et LawLex201200001154JBJ : l'usage d'une marque en tant que dénominateur d'une chaîne de télévision ne constitue pas une publicité clandestine en faveur des produits et services commercialisés sous cette même marque, dès lors que le logo de la chaîne de télévision ne se confond pas avec ceux de ces produits et services et que la chaîne de télévision ne diffuse pas de messages publicitaires et ne conclut pas d'accords de partenariat en faveur de ces produits ou services.

Droit de la consommation

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