Le Droit de la consommation, troisième tome du Traité de droit économique, expose, dans une perspective comparative, l’ensemble des règles européennes et françaises : publicité, pratiques commerciales déloyales, conditions de validité du contrat, clauses abusives, conformité des produits, vices cachés, sécurité des produits.

Droit de la consommation

La directive 2010-13 a pour objectif de favoriser la libre circulation des émissions de télévision au sein de l'Union. Dès lors que les programmes télévisés et les publicités qui les accompagnent respectent les normes minimales fixées par la directive, ils doivent être reçus dans tous les États membres sans condition ou contrôle supplémentaires. 
Ainsi, l'article 2, paragraphe 1, de la directive p …

Contrôle de la publicité par les États membres

RIGAUX, La jurisprudence Keck et Mithouard à l'épreuve des règles nationales de publicité, Europe 2001, étude 4.

La directive 2010-13 a pour objectif de favoriser la libre circulation des émissions de télévision au sein de l'Union. Dès lors que les programmes télévisés et les publicités qui les accompagnent respectent les normes minimales fixées par la directive, ils doivent être reçus dans tous les États membres sans condition ou contrôle supplémentaires. 

Ainsi, l'article 2, paragraphe 1, de la directive prévoit que chaque État membre contrôle le respect, par les fournisseurs de services de média relevant de sa compétence, des règles qui leur sont applicables . La directive étant d'harmonisation minimale, les États membres peuvent imposer des règles plus strictes aux fournisseurs de services de médias relevant de leur compétence , à condition de ne pas contrevenir aux principes de libre circulation contenus dans le Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne . Les fournisseurs de services de média relèvent de la compétence de l'État membre dans lequel ils sont établis  et, à défaut, de l'État membre où se situe le satellite vers lequel ils utilisent une liaison montante , ou celui dont ils utilisent une capacité satellitaire . Si la compétence ne peut être déterminée conformément à ces règles d'attribution, l'article 2, paragraphe 5, prévoit que l'État membre compétent est celui dans lequel le fournisseur de services de médias est établi au sens des articles 49 à 55 TFUE. Selon la Cour de justice, lorsqu'un fournisseur de services de médias est établi dans plusieurs États membres, est compétent l'État membre au sein duquel le fournisseur a le centre de ses intérêts, notamment celui où sont prises les décisions concernant la politique de programmation et l'assemblage final des programmes à diffuser . 

Les États membres doivent, aux termes de l'article 3, paragraphe 1, de la directive, assurer la liberté de réception et ne pas entraver, pour des raisons relevant des domaines coordonnés par la directive, la retransmission sur leur territoire de services de médias audiovisuels en provenance d'autres États membres. En effet, l'application par l'État membre de réception de dispositions ayant spécifiquement pour objet de contrôler le contenu de la publicité télévisuelle dans un domaine coordonné par la directive reviendrait à instaurer un double contrôle, contraire à l'esprit de la directive. Dès lors, commet une restriction au principe de libre circulation des services, l'État membre de réception qui s'oppose à la retransmission de programmes en provenance d'autres États membres comportant de la publicité spécialement destinée au public national . De même, manque à ses obligations un État membre qui maintient un régime d'autorisation préalable pour la retransmission par câble d'émissions en provenance d'autres États membres .

Il est néanmoins possible dans certains cas  de déroger provisoirement à l'interdiction d'entraver la retransmission de services de médias audiovisuels en provenance d'autres États membres. Une telle dérogation interviendra en cas d'infraction manifeste, sérieuse et grave, par un service de médias audiovisuels fourni par un fournisseur de services de médias relevant de la compétence d'un autre État membre aux articles 6  et 6 bis   de la directive, qui prohibent respectivement les incitations à la haine ou à la violence fondées sur l'un des motifs visés à l'article 21 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne (à savoir le sexe, la race, la couleur, les origines ethniques ou sociales, les caractéristiques génétiques, la langue, la religion ou les convictions, les opinions politiques ou toute autre opinion, l'appartenance à une minorité nationale, la fortune, la naissance, un handicap, l'âge ou l'orientation sexuelle) et la provocation publique à commettre une infraction terroriste, ainsi que la mise à disposition de programmes susceptibles de nuire gravement à l'épanouissement physique, mental ou moral des mineurs, ou si le service de médias audiovisuels en cause porte atteinte ou présente un risque sérieux et grave d'atteinte à la sécurité publique, y compris la protection de la sécurité et de la défense nationales.

La Cour de justice a précisé que la directive n'empêche pas l'État membre de réception d'adopter et d'appliquer des règles autres que celles visant spécifiquement la diffusion et la distribution des programmes, à condition que celles-ci n'instaurent pas un second contrôle des émissions de radiodiffusion télévisuelle, s'ajoutant à celui que l'État membre d'émission est tenu d'effectuer, et n'empêchent pas la retransmission sur son territoire des émissions de radiodiffusion télévisuelle en provenance de cet autre État membre .

Enfin, l'État membre de destination conserve la possibilité d'interdire pour certains biens les publicités télévisées indirectes, qui peuvent par exemple être constituées par des panneaux visibles à l'écran lors de la retransmission de manifestations sportives. En effet, les publicités indirectes, qui ne constituent pas une “publicité télévisée” au sens de la directive, ne sont pas soumises au contrôle exclusif de l'État membre d'émission . 

Ces règles sont constituées des normes minimales de la directive et des éventuelles règles plus strictes adoptées par l'État membre en vertu de l'article 4 de la directive 2010-13.

1. Sans préjudice de l'obligation de respecter et de protéger la dignité humaine qui leur incombe, les États membres veillent, par des mesures appropriées, à ce que les services de médias audiovisuels fournis par les fournisseurs relevant de leur compétence ne contiennent: a) aucune incitation à la violence ou à la haine visant un groupe de personnes ou un membre d'un groupe fondée sur l'un des motifs visés à l'article 21 de la Charte; b)aucune provocation publique à commettre une infraction terroriste telle que visée à l'article 5 de la directive (UE) 2. Les mesures prises aux fins du présent article sont nécessaires et proportionnées, et respectent les droits et principes énoncés dans la Charte.»

 La directive 2018-1808 du 14 novembre 2018 (JO L 303 du 28 novembre 2018) a introduit un nouvel article 6 bis qui reprend pour partie l'ancien article 27 de la directive 2010-13. Cette disposition prévoit que "1. Les États membres prennent les mesures appropriées pour garantir que les services de médias audiovisuels fournis par des fournisseurs de services de médias relevant de leur compétence qui pourraient nuire à l'épanouissement physique, mental ou moral des mineurs ne soient mis à disposition que dans des conditions telles que les mineurs ne puissent normalement pas les entendre ni les voir. Ces mesures peuvent comprendre le choix de l'heure de l'émission, l'utilisation d'outils permettant de vérifier l'âge ou d'autres mesures techniques. Elles sont proportionnées au préjudice que pourrait causer le programme. Les contenus les plus préjudiciables, tels que la pornographie et la violence gratuite, font l'objet des mesures les plus strictes; 2. Les données à caractère personnel de mineurs collectées ou générées d'une autre manière par des fournisseurs de services de médias en vertu du paragraphe 1 ne sont pas traitées à des fins commerciales, telles que le démarchage, le profilage et la publicité basée sur le ciblage comportemental ; 3. Les États membres veillent à ce que les fournisseurs de services de médias fournissent aux spectateurs des informations suffisantes sur les contenus susceptibles de nuire à l'épanouissement physique, mental ou moral des mineurs. À cet effet, les fournisseurs de services de médias utilisent un système décrivant la nature potentiellement préjudiciable du contenu d'un service de médias audiovisuels. Pour la mise en œuvre du présent paragraphe, les États membres encouragent l'utilisation de la corégulation telle qu'elle est prévue à l'article 4 bis, paragraphe 1. 4. La Commission encourage les fournisseurs de services de médias à échanger les bonnes pratiques relatives aux codes de conduite en matière de corégulation. Les États membres et la Commission peuvent promouvoir l'autorégulation, aux fins du présent article, au moyen des codes de conduite de l'Union visés à l'article 4 bis, paragraphe 2."

CJCE, 9 juillet 1997, aff. C-34-95, C-35-95, C-36-95, LawLex200300001814JBJ.

V. CJCE, 13 juillet 2004, aff. C-429-02, LawLex200400001752JBJ, retenant que ne constitue pas une "publicité télévisée" une publicité résultant de panneaux visibles à l'écran lors de la retransmission de manifestations sportives ; Cass. com., 5 avril 2005, LawLex200500005262JBJ, estimant qu'un État membre peut interdire une publicité télévisée indirecte en faveur de boissons alcooliques, dès lors que ladite publicité qui résulte de l'apparition à l'écran de panneaux qui sont visibles lors de la retransmission de manifestations sportives ne saurait être qualifiée de publicité télévisée au sens de la directive "Services de médias audiovisuels".

Pour un exemple de réglementation nationale contraire à libre prestation des service et à la liberté d'établissement, V. CJCE, 17 juillet 2008, aff. C-500-06, LawLex200800001131JBJ, retenant qu'une réglementation nationale autorisant la publicité pour des traitements médicaux et chirurgicaux effectués dans des structures médicales privées sur les chaînes de télévision locales, mais l'interdisant sur les chaînes de télévision nationales, constitue une restriction injustifiée à la libre prestation des services et à la liberté d'établissement.

Dir. 2010-13, art. 2, paragr. 2, a. En application de l'article 2, paragraphe 3 : "Aux fins de la présente directive, un fournisseur de services de médias est considéré comme étant établi dans un État membre dans les cas suivants : a) le fournisseur de services de médias a son siège social dans cet État membre et les décisions éditoriales relatives aux services de médias audiovisuels sont prises dans cet État membre ; b) lorsqu'un fournisseur de services de médias a son siège social dans un État membre, mais que les décisions éditoriales relatives aux services de médias audiovisuels sont prises dans un autre État membre, le fournisseur de services de médias est réputé être établi dans l'État membre où opère une partie importante des effectifs employés aux activités de services de médias audiovisuels liées à un programme. Lorsqu'une partie importante des effectifs employés aux activités des services de médias audiovisuels liées à un programme opère dans chacun de ces États membres, le fournisseur de services de médias est réputé être établi dans l'État membre où il a son siège social. Lorsqu'une partie importante des effectifs employés aux activités de services de médias audiovisuels liées à un programme n'opère dans aucun de ces États membres, le fournisseur de services de médias est réputé être établi dans le premier État membre où il a commencé ses activités conformément au droit de cet État membre, à condition qu'il maintienne un lien économique stable et réel avec cet État membre; c) lorsqu'un fournisseur de services de médias a son siège social dans un État membre, mais que les décisions relatives aux services de médias audiovisuels sont prises dans un pays tiers, ou vice-versa, il est réputé être établi dans l'État membre en question si une partie importante des effectifs employés aux activités de services de médias audiovisuels opère dans cet État membre."

Dir. 2010-13, art. 2, paragr. 2, b) et 4, a).

Dir. 2010-13, art. 2, paragr. 2, b) et 4, b).

V. CJCE, 5 juin 1997, aff. C-56-96, LawLex200500007154JBJ.

V. CJCE, 25 juillet 1991, C-353-89, LawLex200300001814JBJ.

V. CJCE, 10 septembre 1996, aff. C-11-95,  LawLex200300001720JBJ, D. 1998, Somm., 125, obs. HASSLER et LAPP ; CJUE, 22 septembre 2011, aff. LawLex201100001474JBJ, estimant qu'un État membre peut prendre des mesures à l'égard d'un organisme de radiodiffusion télévisuelle établi dans un autre État membre au motif que les activités et les objectifs de cet organisme enfreignent le droit national interdisant les atteintes à l'entente entre les peuples, pourvu que lesdites mesures n'empêchent pas la retransmission proprement dite sur le territoire de l'État membre de réception des émissions de radiodiffusion télévisuelle réalisées par ledit organisme à partir de l'autre État membre.

V. article 3, paragraphes 2 et 3, de la directive 2010-13.

Droit de la consommation

107. Contrôle de la publicité par les États membres(1)

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