Le Droit de la consommation, troisième tome du Traité de droit économique, expose, dans une perspective comparative, l’ensemble des règles européennes et françaises : publicité, pratiques commerciales déloyales, conditions de validité du contrat, clauses abusives, conformité des produits, vices cachés, sécurité des produits.

Droit de la consommation

Certains produits ou services ne peuvent faire l'objet d'une communication commerciale audiovisuelle, le plus souvent pour des raisons de protection de la santé publique. La directive 2010-13 interdit ainsi toute forme de publicité en faveur : 

-	 des cigarettes et autres produits du tabac, ainsi que des cigarettes électroniques et de flacons de recharge, qu'il s'agisse d'une publicité directe ou indirecte  ;

- des boissons alcooliques, lorsque la publicité est à destination des mineurs ou lorsqu'elle encourage une consommation immodérée de ces boissons  ; et 

-	 des médicaments et traitements médicaux disponibles uniquement sur ordonnance .

Le Code de la santé publique se montre particulièrement rigoureux. L'Arcom est également intervenu pour fixer les conditions d'apparition, au sein des programmes diffusés, des produits du tabac et des boissons alcooliques et des drogues illicites .

1) Cigarettes, produits du tabac ou de vapotage

En droit français, l'article L. 3512-4 (ancien art. L. 3511-3) du Code de la santé publique  interdit de manière générale toute publicité, directe ou indirecte, en faveur du tabac et de ses produits, avec une exception, posée par l'article L. 3512-6 (ancien art. L. 3511-5), en faveur de la retransmission des compétitions de sport mécanique se déroulant dans des pays où la publicité pour le tabac est autorisée , applicable aussi au parrainage télévisé. Interrogé par l'autorité de régulation, sur le fait de savoir si la publicité pour la cigarette électronique constituait une publicité ou une propagande, directe ou indirecte, en faveur du tabac ou si la cigarette électronique devait être regardée comme un médicament au sens de l’article L. 5121-2 du Code de la santé publique, le ministre de la Santé avait répondu  que “la publicité pour un dispositif électronique de vapotage doit respecter les limites fixées par le Code de la santé publique concernant la publicité indirecte pour le tabac et la publicité pour les médicaments par présentation”  et que “[...] toute publicité pour un dispositif électronique de vapotage ou pour une recharge de liquide destinée à être utilisée avec un tel produit, dans la mesure où il rappelle, par sa présentation (goût, slogan, etc.), son appellation (dénomination, logo de marque, etc.) ou son graphisme (visuel publicitaire, forme du modèle, etc.) le tabac, un produit du tabac ou l’acte de fumer est prohibée, même dans les cas où le dispositif ou la recharge ne contiendrait pas de nicotine”. Depuis lors, la loi du 26 janvier 2016 “de modernisation de notre système de santé”  a modifié le Code de la santé publique pour interdire la propagande ou la publicité, directe ou indirecte, en faveur “ des dispositifs électroniques de vapotage et des flacons de recharge qui leur sont associés ”. L'ordonnance 2016-623 du 19 mai 2016 , a confirmé cette interdiction par l'ajout d'un Chapitre consacré spécifiquement aux “ produits du vapotage ” et par la création d'un nouvel article L. 3513-4 du Code de la santé publique, disposant que la propagande ou la publicité, directe ou indirecte, en faveur des produits du vapotage est interdite. 

Dans sa délibération du 17 juin 2008, l'Arcom (ex-CSA) a précisé  :

-	 aucune référence au tabac ou à l'un de ses produits n'est tolérée dans les messages publicitaires, ce qui implique qu'aucune personne consommant un produit du tabac ne doit apparaître dans un message publicitaire, à l'exception des campagnes de lutte contre le tabagisme ; 

- 	l'apparition de produits du tabac ou de personne en consommant est possible dans les journaux télévisées, les émissions d'information et les documentaires, sous réserve que les images ne soient pas promotionnelles et ne puissent pas être assimilées à de la propagande  ; 

-	 l'apparition de produits du tabac ou de personnes en consommant doit être évitée dans les émissions de téléréalité ; 

-	 l'apparition de marques de cigarettes dans le cadre de la retransmission en temps réel ou dans des situations proches du temps réel d'une compétition de sport mécanique se déroulant dans des pays où la publicité pour le tabac est autorisée, est admise. 

Plus stricte que le droit de l'Union, l'article L. 3323-2 du Code de la santé publique pose une interdiction générale de toute publicité audiovisuelle, directe ou indirecte, en faveur de boissons alcooliques . 

L' Arcom, après avoir rappelé que constitue une telle boisson toute boisson dont le degré volumique d'alcool est supérieur à 1,2%, précise les conditions de mise en oeuvre de l'interdiction dans sa délibération de 2008  :

-	 un message publicitaire faisant apparaître, même furtivement, des bouteilles d'alcool identifiées ou identifiables est illicite ; 

-	 une publicité pour un aliment comportant de l'alcool n'est pas considérée comme une publicité ou une propagande, directe ou indirecte, en faveur d'une boisson alcoolique, si le message publicitaire ne fait pas la promotion de l'alcool entrant dans sa composition ; et 

-	 l'évocation de boissons alcooliques au sein des émissions télévisées, notamment des émissions d'information ou des documentaires, n'est pas interdite, à la condition que la présentation ne soit ni complaisante ni laudative et ne revête pas de caractère promotionnel . Sous réserve du respect de ces conditions, l'Arcom admet ainsi (i) qu'un reportage puisse évoquer directement ou indirectement la production d'alcool, notamment le vin, “ dans la mesure où l'œnologie et la viticulture relèvent du patrimoine national ” ; (ii) que des informations concernant un évènement saisonnier à forte notoriété, comme par exemple la mise en vente du “ Beaujolais nouveau ”, soient diffusées ; ou encore (iii) qu'il soit fait ponctuellement référence à des boissons alcooliques dans des émissions consacrées à la gastronomie, parce qu'elles constituent un ingrédient de la recette ou afin d'indiquer les vins convenant le mieux à la recette présentée. Dans tous ces cas, l'Autorité régulatrice incite néanmoins les services de télévision à sensibiliser les téléspectateurs aux dangers représentés par l'abus d'alcool et à indiquer que l'alcool doit être consommé avec modération. 

Aux termes de l'article L. 5122-6, alinéa 1, du Code de la santé publique, “la publicité auprès du public pour un médicament n'est admise qu'à la condition que ce médicament ne soit pas soumis à prescription médicale, qu'aucune de ses différentes présentations ne soit remboursable par les régimes obligatoires d'assurance maladie et que l'autorisation de mise sur le marché ou l'enregistrement ne comporte pas d'interdiction ou de restrictions en matière de publicité auprès du public en raison d'un risque possible pour la santé publique, notamment lorsque le médicament n'est pas adapté à une utilisation sans intervention d'un médecin pour le diagnostic, l'initiation ou la surveillance du traitement”. Les campagnes publicitaires pour les médicaments visant à l'arrêt ou la diminution de la consommation du tabac ou pour des vaccins soumis à prescription médicale ou remboursables sont toutefois autorisées (art. L. 5122-6, al. 3). Le dernier alinéa de l'article L. 5122-6 précise que les publicités en faveur de médicaments non soumis à prescription médicale et non remboursables doivent nécessairement être accompagnées d'un message de prudence et de renvoi à la consultation d'un médecin en cas de persistance des symptômes. 

Par ailleurs, en vertu de l'article L. 122-13 (ancien art. L. 121-51) du Code de la consommation, la publicité pour les préparations pour nourrissons n'est autorisée que dans la presse écrite destinée aux professions de santé.

L'article L. 3421-4 du Code de la santé publique posant l'interdiction d'usage illicite des substances ou plantes classées comme illicites en application de l'article L. 5132-7 du même Code, l'Arcom  souligne qu'il est interdit de faire apparaître à l'antenne toute drogue illicite ou toute personne en consommant à l'exception des programmes d'information, des documentaires et de la fiction, ainsi que de relater de manière positive ou équivoque la consommation de drogue. Des drogues illicites ou des personnes les consommant peuvent apparaître dans des émissions d'information et des documentaires, dès lors que cela entre dans l'objet de l'émission ou du documentaire et que ces programmes ne sont en rien incitatifs, c'est-à-dire que la consommation et la personne consommant de la drogue ne sont en aucun cas valorisées. En outre, l'Autorité demande aux services de télévision d'encadrer les programmes susceptibles de présenter un risque de banalisation de prise de drogues illicites par l'avertissement suivant : “ L'usage de produits stupéfiants est dangereux pour la santé et interdit par la loi” et de renvoyer à drogues Info Service.

La publicité en faveur des armes à feu fait l'objet d'une interdiction partielle. L'article 5 du décret 85-105 du 9 décembre 1985  pris pour l'application de la loi 85-106 du 12 juillet 1985  relative à la publicité faite en faveur des armes à feu et de leurs munitions, dispose que “pour pouvoir faire de la publicité [...], les moyens de communication audiovisuelle qui mettent à la disposition du public par voie hertzienne ou tout autre moyen, qu'il s'agisse de sons, d'images, de documents, de données ou de messages de toute nature, doivent sans préjudice d'autres règles relatives à la publicité dans le domaine de la communication audiovisuelle, consacrer plus d'un tiers de la partie de leurs programmes laissée libre par la publicité à des émissions relatives à la chasse, à la pêche ou au tir sportif”.

 Point 2.1.1 de la délibération précitée.

 V. CSA, 9 février 2010, mettant en demeure la société France Télévisions, LawLex201500000992JBJ.

Si l'article L. 3323-2 du Code de la santé publique interdit la publicité pour l'alcool à la télévision, il l'autorise dans la presse écrite, à la radio, sous forme d'affiches et d'enseignes, d'envoi par les producteurs, les fabricants, les importateurs, les négociants, les concessionnaires ou les entrepositaires, de messages, de circulaires commerciales, de catalogues et de brochures, etc.

 V. CSA, 9 février 2010, LawLex201500000992JBJ, préc.

 Délibération du CSA n° 2008-51 du 17 juin 2008 relative à l'exposition des produits du tabac, des boissons alcooliques et des drogues illicites à l'antenne des services de radiodiffusion et de télévision.

 L'ordonnance 2016-623 du 19 mai 2016 portant transposition de la directive 2014/40/UE sur la fabrication, la présentation et la vente des produits du tabac et des produits connexes a recodifié les articles L. 3511-1 et suivants du Code de la santé publique aux articles L. 3512-4 et suivants. 

Cass. crim., 4 mai 2004, LawLex200400002301JBJ. La dérogation prévue à l'article [L 3512-6] est d'interprétation stricte, TGI Bordeaux, 12 janvier 2005, LawLex200600001116JBJ.

Circ. du 25 septembre 2014 relative à l’encadrement de la publicité des dispositifs électroniques de vapotage : http://www.arpp-pub.org/IMG/pdf/circulaire_encadrement_publicite_dispositifs_electroniques_vapotage.pdf

La circulaire énonçait déjà à l'époque qu'en application des articles L. 3511-3 et L. 3511-4 du Code de la santé publique, et sous réserve de l’interprétation souveraine du juge, est interdite la publicité : - pour un modèle de dispositif électronique de vapotage qui ressemblerait de manière notable à une cigarette, un cigare, un cigarillo, une pipe ou tout autre produit du tabac ; - pour un liquide ou une recharge de dispositif électronique de vapotage qui ferait expressément référence à un goût rappelant le tabac ; - pour un dispositif électronique de vapotage ou une recharge qui contiendrait un slogan, un visuel, un logo de marque ou une dénomination de produit faisant référence au tabac ou au fait de fumer.

Produits interdits de publicité 

LEPAGE, Publicité pour le tabac : une lutte sans merci entre le droit et les fabricants de cigarettes, Légipresse juillet 2003, n° 203, 105 ; BIGOT, Publicité pour le tabac : les restrictions à l'exception de retransmission télévisuelle, Légipresse octobre 2008, n° 255, 167.

85. Produits interdits de publicité