Le Droit de la consommation, troisième tome du Traité de droit économique, expose, dans une perspective comparative, l’ensemble des règles européennes et françaises : publicité, pratiques commerciales déloyales, conditions de validité du contrat, clauses abusives, conformité des produits, vices cachés, sécurité des produits.

Droit de la consommation

La directive 2005-29 du 11 mai 2005, qui a pour objectif déclaré la sauvegarde des intérêts économiques des consommateurs contre les pratiques commerciales déloyales des entreprises, souligne dans ses considérants qu'elle protège aussi “indirectement les entreprises légitimes contre les concurrents qui ne suivent pas les règles du jeu” . L'article 6 prévoit ainsi qu'"une pratique commerciale est é …

Confusion

La directive 2005-29 du 11 mai 2005, qui a pour objectif déclaré la sauvegarde des intérêts économiques des consommateurs contre les pratiques commerciales déloyales des entreprises, souligne dans ses considérants qu'elle protège aussi “indirectement les entreprises légitimes contre les concurrents qui ne suivent pas les règles du jeu” . L'article 6 prévoit ainsi qu'"une pratique commerciale est également réputée trompeuse" lorsqu'elle “implique : a) toute activité de marketing concernant un produit, y compris la publicité comparative, créant une confusion avec un autre produit, marque, nom commercial ou autre signe distinctif d'un concurrent”. Le document d'orientation de la Commission sur la mise en oeuvre de la directive  cite à titre d'exemple de marketing créant la confusion : la pratique de l'emballage “copié”, qui “consiste à concevoir l'emballage d'un produit (ou son "habillage") de sorte à lui donner l'aspect général d'une marque concurrente bien connue (habituellement leader sur le marché)”. Selon la Commission, la tromperie dont font l'objet les consommateurs peut revêtir plusieurs formes : 

i) la confusion absolue : le consommateur achète le produit copié en le confondant avec le produit de marque ; 

ii) la tromperie sur l'origine : le consommateur reconnaît que le produit copié est différent mais croit, en raison de son emballage similaire, qu'il provient du même fabricant ; et 

iii) la tromperie sur l'équivalence ou la qualité : le consommateur reconnaît que la copie est différente mais croit, en raison de son emballage similaire, que la qualité est identique ou proche de celle qu'il aurait supposée si l'emballage avait été différent. 

La loi 2008-3 du 3 janvier 2008 mentionne la confusion à l'article L. 121-1, I, 1° du Code de la consommation, devenu l'article L. 121-2, 1°. Il ne fait aucun doute que les critères d'appréciation de la confusion appliqués en droit de la concurrence déloyale sont transposables à l'infraction de pratique commerciale trompeuse par confusion . Les conseils des parties pourront également se référer utilement aux solutions dégagées en matière de parasitisme . 

Avant 2008, la jurisprudence a déjà sanctionné sur le fondement de l'article L. 121-1 la confusion créée par un opérateur entre ses produits ou services et ceux d'un concurrent. Tel a été le cas de l'envoi de bons de commande qui revêtait l'apparence d'une facture émanant du service public anciennement assuré par France Télécom , ou de publicités reproduisant la forme d'une facture émise par l'INPI . Le fait de créer la confusion entre des parfums de grande marque et ceux de l'annonceur, par l'utilisation de tableaux de concordance, a également été réprimé à diverses reprises au titre de la publicité trompeuse . Un opérateur peut aussi créer la confusion entre deux produits ou services en lançant une campagne de communication simultanément à son concurrent . Sous l'empire de la nouvelle rédaction du texte, il a été jugé que l'entreprise qui fait référence au nom de l'opération publicitaire organisée par un tiers et à laquelle elle a participé, pour annoncer ultérieurement le lancement d'une opération similaire, crée une confusion sur sa qualité d'initiateur des deux événements . De même, l'opérateur qui réserve une abréviation utilisée comme nom de domaine par un concurrent en tant que mot-clé auprès de Google, pour déclencher un lien commercial vers son propre site, crée, de manière trompeuse, une confusion sur l'origine des produits proposés . En revanche, le mode de présentation des liens commerciaux dans le système AdWords de Google ne constitue pas une source de confusion pour l'internaute normalement informé et raisonnablement attentif quant à l'origine distincte des produits ou services promus par rapport aux termes saisis, dès lors que le caractère publicitaire des liens en cause apparaît clairement et que l'identification de l'annonceur est assurée . En l'absence de rapport de concurrence entre une entreprise commerciale et une personne morale de droit privé investie d'une mission de service public, aucune confusion ne peut davantage être invoquée par cette dernière . Enfin, le caractère identique des photos utilisées dans les publicités de deux commerçants ne démontre pas une recherche de confusion lorsque les images en cause, très utilisées dans le secteur d'activité concerné, ont été achetées auprès de la même banque d'images .

La confusion peut aussi naître de l'imitation de la marque d'un concurrent. La Cour d'appel de Paris a notamment estimé que la reproduction de la marque “NF” sur les documents publicitaires d'un opérateur, qui ne peut y prétendre, caractérise une pratique commerciale trompeuse, dès lors qu'elle porte atteinte à la certification NF qui n'atteste de la conformité de produits aux normes en vigueur qu'au prix d'une procédure contraignante et coûteuse . De même, l'éditeur d'un magazine qui utilise une marque figurative déposée par le conseil supérieur du notariat génère un risque de confusion chez le consommateur, porté à croire que la publication est autorisée par les instances professionnelles du notariat . Le revendeur qui utilise la marque du fournisseur à titre de mot-clé sur les moteurs de recherche et dans l'adresse url de son propre site, introduit également une confusion dans l'esprit des internautes, qui pensent se trouver sur un site officiel .

Enfin, la confusion résulte fréquemment de l'imitation des signes de ralliement de la clientèle de l'entreprise : nom commercial, logo ou enseigne. Avant 2008, la jurisprudence avait déjà condamné, sur le double fondement de la publicité trompeuse et de la concurrence déloyale, le fait d'utiliser un nom commercial prêtant à confusion avec une grande enseigne de distribution . Depuis lors, les juges ont considéré que l'adoption d'un nom de société dont le sigle est RSI et l'envoi aux travailleurs indépendants de propositions de souscription à un annuaire publicitaire se présentant comme des factures constitue une pratique commerciale déloyale en raison de la confusion créée entre l'offre commerciale et l'adhésion obligatoire au régime des travailleurs indépendants . De même, la société qui reprend à l'identique le nom commercial d'un concurrent direct disposant d'une antériorité sur ses signes, pour déclencher à son profit une annonce publicitaire sur le moteur de recherche Google, adopte, par la confusion qu'elle engendre sur l'origine des produits, une pratique commerciale trompeuse . L'utilisation du prénom “Amélie” par une société commerciale pour assurer la promotion de produits de santé entretient une confusion avec le portail Ameli de la Caisse nationale d'assurance maladie, constitutive de pratique commerciale trompeuse . L'emploi du terme “ keluga ”, très proche de la dénomination “  kaluga ” pour commercialiser un caviar composé d'oeufs provenant d'une  espèce hybride d'esturgeon issue d'un croisement entre un huso dauricus  et une autre variété, est également trompeuse .

Certaines décisions se démarquent des solutions habituellement retenues en matière de concurrence déloyale et des principes généraux applicables aux pratiques commerciales trompeuses en estimant que la confusion visée au 1°, de l'actuel article L. 121-2, doit être avérée et non seulement potentielle . Bien qu'elle trouve un solide appui dans la lettre du texte, qui sanctionne la confusion et non le risque de confusion, cette solution apparaît critiquable, car elle remet en cause la cohérence du régime des pratiques commerciales trompeuses qui, de manière générale, réprime non seulement les pratiques trompeuses mais également celles qui sont “de nature à” induire en erreur. Aussi n'est-il pas surprenant que la Cour de cassation ait estimé nécessaire de préciser que l'article L. 121-2 s'applique aussi bien à la confusion avérée qu'au seul risque de confusion .

V. cons. 6 : "La présente directive a dès lors pour objet de rapprocher les législations des États membres relatives aux pratiques commerciales déloyales, y compris la publicité déloyale, portant atteinte directement aux intérêts économiques des consommateurs et, par conséquent, indirectement aux intérêts économiques des concurrents légitimes" et 8 : "La présente directive protège (...) aussi indirectement les entreprises légitimes contre les concurrents qui ne suivent pas les règles du jeu fixées par la présente directive, garantissant ainsi une concurrence loyale dans le secteur d'activité qu'elle coordonne".

Orientations du 25 mai 2016 pour la mise en œuvre et l'application de la directive 2005-29-CE sur les pratiques commerciales déloyales, SWD(2016) 163 final, mettant à jour et remplaçant les Orientations du 3 décembre 2009, SEC(2009) 1666, pt 3.3.2. 

Paris, 2 février 2011, LawLex201100000349JBJ ; 19 novembre 2015, LawLex201500001512JBJ. 

Paris, 24 janvier 2017, LawLex201700000226JBJ.

Rennes, 5 novembre 2013, LawLex201300001690JBJ.

Paris, 22 octobre 2010, LawLex201100001016JBJ, Gaz. Pal. 20-21 avril 2011, 17, obs. GREFFE.

Paris, 5 octobre 2012, LawLex201200002172JBJ.

Paris, 21 mars 2013, LawLex201300000479JBJ.

Aix-en-Provence, 19 mai 1994, LawLex200200001567JBJ, D. 1995, Somm., 212, obs. IZORCHE.

Paris, 8 novembre 2011, LawLex201200000764JBJ.

Paris, 29 novembre 2013, LawLex201300001704JBJ.

Paris, 28 février 2014, LawLex201400001588JBJ.

V. VOGEL, Traité de droit économique, Droit de la concurrence, Tome 1/2, LawLex/Bruylant, 2020, nos 36 s.

Paris, 17 janvier 2020, LawLex202000000071JBJ.

Paris, 4 avril 2014, LawLex201400000580JBJ ; 11 avril 2014, LawLex201400001877JBJ.

Cass. com., 4 octobre 2016, LawLex201600001718JBJ, LD novembre 2016, 4, obs. TARDIEU-GUIGUES ; JCP E, 2016, n° 1689, obs. MENDOZA-CAMINADE ; RJDA 2017, n° 48.

V. VOGEL, Traité de droit économique, Tome 1, préc., nos 88 s.

Cass. crim., 23 mars 1994, LawLex200300003579JBJ, RTD com. 1994, 589, BOUZAT ; Gaz. Pal. 1996, Somm., 115, MISSE ; RJDA 1994, n° 728.

TGI Paris, 18 octobre 2000, LawLex200300002379JBJ.

Cass. crim., 4 novembre 2003, LawLex200400000330JBJ ; Aix-en-Provence, 23 février 1994, LawLex200300001652JBJ, Contrats Conc. Consom., 1995, n° 17, obs. RAYMOND ; Paris, 16 mars 2000, LawLex200300002321JBJ ; Douai, 4 février 2003, LawLex200300002306JBJ.

T. com. Paris, 16 mai 2007, LawLex200700000599JBJ, RLDA 2007, n° 1109, obs. ANADON : diffusion simultanée de deux publicités pour des services différents, dont l'une indique un prix, et l'autre pas, créatrice de confusion sur le prix de la deuxième prestation ; Cass. crim., 19 février 2008, LawLex201200001077JBJ : l'annonceur qui cherche à créer la confusion entre son annuaire professionnel et ceux de concurrents bien établis sur le marché, en diffusant une offre d'inscription à la période où les abonnements aux annuaires officiels se renouvellent et qui ne laisse qu'un délai de réponse très bref aux prospects, alors même que son site n'est pas encore opérationnel, commet le délit de publicité trompeuse.

TGI Paris, 12 mars 2015, LawLex201500000561JBJ.

Paris, 5 septembre 2013, LawLex201300001266JBJ.

Droit de la consommation

137. Confusion

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