Le Droit de la consommation, troisième tome du Traité de droit économique, expose, dans une perspective comparative, l’ensemble des règles européennes et françaises : publicité, pratiques commerciales déloyales, conditions de validité du contrat, clauses abusives, conformité des produits, vices cachés, sécurité des produits.

Droit de la consommation

L'article 34 TFUE prohibe les mesures d'effet équivalent à une restriction quantitative à la libre circulation des marchandises. En l'absence d'une réglementation commune de la commercialisation, les obstacles à la libre circulation résultant de disparités des réglementations nationales doivent être acceptés dans la mesure où une telle réglementation, indistinctement applicable aux produits nation …

Compatibilité avec le droit de l'Union

L'article 34 TFUE prohibe les mesures d'effet équivalent à une restriction quantitative à la libre circulation des marchandises. En l'absence d'une réglementation commune de la commercialisation, les obstacles à la libre circulation résultant de disparités des réglementations nationales doivent être acceptés dans la mesure où une telle réglementation, indistinctement applicable aux produits nationaux et aux produits importés, peut être justifiée pour satisfaire à des exigences impératives tenant, entre autres, à la défense des consommateurs et à la loyauté des transactions commerciales. Saisie de la validité de l'interdiction de la vente avec prime en nature, la Cour de justice avait considéré que celle-ci était fondée lorsqu'elle poursuivait “ un double objectif qui est, d'une part, d'éviter que les relations normales de concurrence ne soient perturbées par des entreprises qui proposent des produits à titre gratuit ou à très bas prix en vue de promouvoir la vente de leur propre assortiment et, d'autre part, d'assurer la protection des consommateurs par la réalisation d'une plus grande transparence du marché ” . 

Depuis lors, l'Union a adopté la directive 2005-29 du 11 mai 2005 relative aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs dans le marché intérieur . Texte d'harmonisation maximale , la directive qualifie, dans son annexe I, trente et une pratiques commerciales de pratiques déloyales per se, parmi lesquelles ne figurent pas les ventes avec primes. Estimant que les ventes avec primes constituent des pratiques commerciales et que, à ce titre, elles relèvent du champ d'application de la directive 2005-29, la Cour de justice a sanctionné la législation nationale qui prévoyait une interdiction générale des ventes avec primes, même assortie d'exceptions, dès lors que la directive impose un contrôle préalable du caractère déloyal de la pratique . 

Pour mettre sa législation en conformité avec la directive sur les pratiques commerciales déloyales, et à la suite de la mise en demeure que la Commission a adressée à la France , le législateur a adopté le 17 mai 2011 la loi 2011-525 de simplification du droit. La modification du Code de la consommation qui s'en est suivie a mis fin à l'interdiction per se des ventes avec primes. Elle a toutefois été vivement critiquée par la doctrine pour son manque de cohérence et l'insécurité juridique qu'elle a générée . Le maintien en apparence d'un principe d'interdiction était aussitôt réduit à néant par l'exigence que la vente revête un caractère déloyal conformément au texte européen. La survivance de certaines primes encadrées  et d'exceptions  au principe d'interdiction ajoutait encore à la confusion. L'harmonisation avec le droit européen semblait en réalité s'effectuer au détriment du consommateur dont la protection apparaissait plutôt limitée qu'accrue. Les institutions européennes, elles-mêmes, ont jugé cette mise en conformité insuffisante : dans un communiqué de presse du 29 septembre 2011 , la Commission a enjoint la France de se conformer aux règles de l'Union applicables aux pratiques déloyales et décidé d'émettre un avis motivé en ce sens.

Depuis la loi Hamon, l'article L. 121-19 (ancien art. L. 121-35) du Code de la consommation ne prévoit plus d'exceptions relatives aux produits et services identiques et aux objets ou services de faible valeur. De plus, l'ordonnance de recodification du Code de la consommation du 14 mars 2016 a supprimé les dispositions qui régissaient les primes constituées d'objets distribués pour satisfaire à des exigences environnementales, ou de produits du tabac (ancien art. L. 121-35, alinéas 2 et 3). Mais, l'article L. 121-19 ne remédie pas à l'incohérence du régime des ventes avec prime.

CJCE, 15 décembre 1982, aff. C-286-81, LawLex200500006694JBJ, att. 17 et 18. Toutefois, la Commission a publié, le 2 octobre 2001, une Communication relative à une proposition de règlement (MEMO/01/306) qui aurait pour objectif d’éliminer les entraves aux ventes promotionnelles, érigées par les Etats membres en matière de rabais, soldes, primes, cadeaux, concours et jeux promotionnels. Ce règlement n'a jamais vu le jour. 

La directive 2005-29 modifie la directive 84-450/CEE du Conseil et les directives 97-7/CE, 98-27/CE et 2002-65/CE du Parlement européen et du Conseil et le règlement (CE) 2006-2004 du Parlement européen et du Conseil, JOUE L. 419 du 11 mai 2005, 22.

 Ce type de directive impose aux Etat membres d'adopter le même niveau de protection du consommateur que le standard européen sans pouvoir prévoir ou maintenir de dispositions nationales au-delà ou en deçà de celui-ci. 

CJUE, 9 novembre 2010, aff. C-540-08, LawLex201000001231JBJ.

 Avant l'intervention de la loi du 17 mai 2011, les loteries publicitaires avec obligation d'achat et les ventes liées étaient-elles aussi interdites per se en droit français contrairement aux prévisions de la directive du 11 mai 2005 qui ne les classe pas parmi les pratiques déloyales en soi. La Cour a récemment considéré que constitue une pratique commerciale agressive, en soi, une loterie par laquelle un professionnel donne l'impression fausse au consommateur qu'il a déjà gagné un prix, alors que l'accomplissement d'une action en rapport avec la demande de ce prix est subordonné à l'obligation, pour ce consommateur, de verser de l'argent ou de supporter un coût quelconque : CJUE, 18 octobre 2012, aff. C-428-11, LawLex201200002167JBJ. 

V. PETIT, Guide du nouveau droit de la publicité et de la promotion des ventes, Gualino, 249 et 250 ; GHESTIN, Traité de droit civil, par HUET, DECOCQ, GRIMALDI, LÉCUYER, LGDJ, 503 s. ; FALKMAN Les ventes subordonnées, ventes avec primes et loteries sont désormais officiellement licites : avancée juridique ou casse-tête à venir ?, Contrats Conc. Consom., août 2011, alerte 24.

Ancien art. L. 121-35, alinéas 2 et 3 : "Dans le cas où ces primes sont constituées d'objets distribués dans le but de satisfaire à des exigences environnementales, ils doivent être entièrement recyclables, qu'il s'agisse de carton recyclable ignifugé ou d'encres alimentaires. Si ces objets appartiennent à la catégorie de produits et ingrédients, définis à l'article L. 3511-1 du code de la santé publique, ils ne doivent comporter aucune référence, graphisme, présentation ou tout autre signe distinctif qui rappelle un produit ou un ingrédient, défini à ce même article. Dans ce cas, les avertissements sanitaires relatifs aux dangers du tabac doivent être mentionnés. Les références de la personne intéressée à l'opération de publicité, la dénomination de la marque, du sigle ou logo peuvent être apposées sur les objets pour autant qu'elles respectent les dispositions restreignant ou encadrant la publicité concernant l'alcool, le tabac et les jeux ou paris en ligne, notamment prévues aux articles L. 3511-3, L. 3511-4 et L. 3323-2 à L. 3323-5 du code de la santé publique. Les modalités d'apposition des références sont définies par décret."

Avant l'adoption de la loi Hamon, la prohibition des ventes avec primes ne s'appliquait pas aux menus objets, services de faible valeur et aux échantillons ainsi qu'aux produits (art. R. 121-8, aujourd'hui abrogé), biens ou services identiques à ceux faisant l'objet de la vente ou de la prestation principale (ancien art. L. 121-35, al. 1er). De même, en application de l'article R. 121-9 (aujourd'hui abrogé), n'étaient pas considérés comme primes : "1° Le conditionnement habituel du produit, les biens, produits ou prestations de services qui sont indispensables à l'utilisation normale du produit, du bien ou du service faisant l'objet de la vente ; 2° Les prestations de service après-vente et les facilités de stationnement offertes par les commerçants à leurs clients ; 3° Les prestations de services attribuées gratuitement si ces prestations ne font pas ordinairement l'objet d'un contrat à titre onéreux et sont dépourvues de valeur marchande".

Droit de la consommation

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