Le Droit de la consommation, troisième tome du Traité de droit économique, expose, dans une perspective comparative, l’ensemble des règles européennes et françaises : publicité, pratiques commerciales déloyales, conditions de validité du contrat, clauses abusives, conformité des produits, vices cachés, sécurité des produits.

Droit de la consommation

La qualification de loterie publicitaire supposait la réunion de quatre conditions de fond cumulatives : l'espérance d'un gain, un caractère publicitaire, l'intervention du hasard, une participation financière. L'article L. 121-20 (ancien art. 121-36) du Code de la consommation dans sa version actuelle a conservé les trois premières. En effet, le texte interdit “[d]ès lors qu'elles sont déloyales au sens de l'article L. 121-1, [...] les pratiques commerciales mises en œuvre par les professionnels à l'égard des consommateurs, sous la forme d'opérations promotionnelles tendant à l'attribution d'un gain ou d'un avantage de toute nature par la voie d'un tirage au sort, quelles qu'en soient les modalités, ou par l'intervention d'un élément aléatoire”. 

Une loterie publicitaire se caractérise par le fait qu'elle tend à faire naître l'espérance d'un gain . Malgré la réticence de certains juges du fond , l'article L. 121-20 est applicable, selon la Haute juridiction, même aux loteries dans lesquelles un seul lot est attribué . Cette interprétation englobe aussi bien le cas où le destinataire est considéré comme gagnant que celui dans lequel les documents publicitaires font simplement naître l'espoir d'un gain . En effet, le but poursuivi par l'organisateur de la loterie - faire naître l'espérance chez le consommateur et provoquer un acte d'achat - ne diffère pas selon qu'un seul ou plusieurs lots sont mis en jeu.

Outre un caractère promotionnel, l'opération doit comporter une part de hasard, que ce soit par “la voie d'un tirage au sort, qu'elles qu'en soient les modalités, ou par l'intervention d'un élément aléatoire”. La notion d'aléa a été introduite par la loi Hamon qui étend ainsi le champ d'application de l'article L. 121-20 à toute opération promotionnelle, partiellement fondée sur le hasard, mais sans être nécessairement réalisée par voie de tirage au sort. Une loterie est avant tout caractérisée par l'existence d'un aléa. Cette exigence est soulignée de manière constante par la Cour de cassation  appelée à se prononcer dans le cadre des nombreuses actions en responsabilité quasi-contractuelle mises en oeuvre par les destinataires de loteries publicitaires afin de se voir attribuer le lot promis : l'organisateur d'un jeu publicitaire qui annonce un gain à une personne dénommée sans mettre en évidence, à première lecture, l'existence d'un aléa, s'oblige par ce fait purement volontaire, à le délivrer. 

Douai, 6 avril 2017, LawLex201700000732JBJ : le combat éthique d'un consommateur contre l'organisation par les sociétés de vente par correspondance de loteries qu'il juge délibérémment trompeuses ne saurait suffire à engager la responsabilité de l'une d'entre elles en l'absence d'éléments permettant de conclure, au vu des publicités reçues, à sa conviction sincère de sa condition de gagnante. 

V. Rouen, 3 avril 1996, LawLex200300002171JBJ : la réglementation des loteries n'est pas applicable lorsqu'un seul gagnant est susceptible d'être désigné.

V. Cass. crim., 30 janvier 1995, LawLex200300002438JBJ : la réglementation sur les loteries publicitaires ne se limite pas aux loteries dans lesquelles chaque participant gagne un lot ; 1er octobre 1997, LawLex200300002661JBJ, RJDA 1997, n° 1554 ; Contrats Conc. Consom. 1997, n° 124, obs. RAYMOND, cassant Rouen, 3 avril 1996, LawLex200300002171JBJ, préc. 

C'est par exemple le cas lorsque l'attribution du lot est soumise à un post-tirage. 

Cass. Ch. mixte, 6 février 2002, LawLex200300002549JBJ ; Cass. civ. 1re, 18 mars 2003, LawLex200300001199JBJ ; 29 septembre 2004, LawLex200500005606JBJ ; 10 mai 2005, LawLex201300000324JBJ ; 13 juin 2006, LawLex200600002091JBJ ; 14 janvier 2010, LawLex201300000327JBJ ; 6 février 2013, LawLex201300000167JBJ ; 10 juillet 2013, LawLex201400001259JBJ ; 19 mars 2015, LawLex201500000387JBJ, JCP E, 2015, 1344, obs. LE GAC-PECH ; RJDA 2015, n° 534.

247. Qualification de loterie publicitaire