Le Droit de la consommation, troisième tome du Traité de droit économique, expose, dans une perspective comparative, l’ensemble des règles européennes et françaises : publicité, pratiques commerciales déloyales, conditions de validité du contrat, clauses abusives, conformité des produits, vices cachés, sécurité des produits.

Droit de la consommation

La jurisprudence distinguait  auparavant deux situations : celle où le consommateur devait consentir un sacrifice pécuniaire pour participer à la loterie, à l'époque illicite, et celle où, pour entrer en possession du lot gagné, une contrepartie pécuniaire était exigée, licite à certaines conditions. 
La Cour de cassation tolérait le paiement de “ frais de mise à disposition ” des lots  à la condi …

Frais de participation

La jurisprudence distinguait  auparavant deux situations : celle où le consommateur devait consentir un sacrifice pécuniaire pour participer à la loterie, à l'époque illicite, et celle où, pour entrer en possession du lot gagné, une contrepartie pécuniaire était exigée, licite à certaines conditions. 

La Cour de cassation tolérait le paiement de “ frais de mise à disposition ” des lots  à la condition que le consommateur ne soit pas obligé, pour connaître son gain, d'exposer des dépenses excessives. La loterie était, en particulier, illicite lorsque le participant à la loterie, séduit par les documents publicitaires annonçant le gain d'un lot important, devait, pour connaître la nature de son gain, se livrer à des dépenses téléphoniques coûteuses dont l'organisateur tirait un profit considérable, le bénéfice de l'opération résidant dans la facturation de ces appels , ou lorsque la participation financière demandée au consommateur pour la mise à disposition de son lot englobait son prix de revient  ou lorsqu'il lui était demandé de verser, pour les frais d'envoi, une somme qui finançait en réalité la plus grande partie de la campagne publicitaire . 

L'analyse de la Haute juridiction demeure d'actualité, notamment à travers le prisme de la directive sur les pratiques commerciales déloyales, qui vise à protéger le consommateur contre les artifices le conduisant à réaliser “malgré lui” un acte d'achat. Le point 20 de l'annexe I de la directive  prévoit en effet que constitue une pratique commerciale trompeuse le fait de décrire un produit comme étant “gratuit”, “à titre gratuit” ou “sans frais” ou autres termes similaires si le consommateur doit payer quoi que ce soit d'autre que les coûts inévitables liés à la réponse à la pratique commerciale et au fait de prendre possession ou livraison de l'article. 

Dans l'arrêt Purely creative , la Cour de justice semble adopter une position plus restrictive que la Cour de cassation. Toutefois, il convient de limiter la portée de cette décision aux loteries dans lesquelles tous les participants sont gagnants - qui ne constituent pas des loteries promotionnelles au sens traditionnel du terme - et qui visent, par l'allusion à un prix, à exploiter l'effet psychologique créé dans l'esprit du consommateur par la perspective d'un gain. Dans cette affaire, statuant au regard de la directive 2005-29 sur la pratique consistant à imposer postérieurement au tirage au sort un sacrifice financier dans le cadre d'une telle loterie, qui tout en étant multicanal, mettait principalement en avant l'appel à un numéro surtaxé, le juge de l'Union a estimé que constitue une pratique commerciale agressive per se  le fait pour un professionnel de donner l'impression fausse que le consommateur a déjà gagné un prix, “ alors que l'accomplissement d'une action en rapport avec la demande de ce prix, qu'il s'agisse d'une demande d'information relative à la nature dudit prix ou de la prise de possession de celui-ci, est subordonné à l'obligation, pour le consommateur, de verser de l'argent ou de supporter un coût quelconque ”. Le constat est identique, selon la Cour, même si le coût imposé au consommateur, tel le coût d'un timbre-poste, est négligeable par rapport à la valeur du prix ou qu'il ne procure aucun bénéfice au professionnel et même si les actions en rapport avec la demande d'un prix peuvent être réalisées selon plusieurs méthodes proposées au consommateur par le professionnel, dont au moins l'une d'entre elles serait gratuite, dès lors que l'une ou plusieurs des méthodes proposées supposent que le consommateur supporte un coût pour s'informer au sujet du prix ou des modalités d'obtention de ce dernier .

La loi Hamon, pour mettre fin à la polémique née de l'utilisation des numéros de téléphones surtaxés comme moyen de financement de loteries, avait autorisé, à de strictes conditions, l'imposition aux consommateurs de frais de participation non surtaxés . Si l'abrogation de l'article L. 121-36-1 par la loi du 20 décembre 2014 valide désormais sans conditions la contribution du consommateur aux frais de participation des loteries, le flou demeure en ce qui concerne l'imposition de frais surtaxés, susceptible de tomber sous le coup de l'article L. 121-7, 7° (ancien art. L. 122-11-1, 8°) du Code de la consommation, en tant que pratique commerciale agressive .

Cette différence de traitement s'expliquait par le fait que postérieurement au tirage, le hasard n'a plus de rôle à jouer : le participant est assuré de la nature et de la valeur de son gain. 

Cass crim., 12 octobre 1999, LawLex200300002447JBJ ; Paris, 9 mars 1995, LawLex200600001812JBJ, Contrats Conc. Consom. 1995, n° 158, obs. RAYMOND : les dépenses exposées pour entrer en possession de ce qui n'est qu'une libéralité n'entrent pas dans le champ d'application de l'article L. 121-20 (ancien art. L. 121-36) du Code de la consommation, dès lors qu'elles ne sont pas exigées pour participer au tirage, mais déboursées volontairement et postérieurement au tirage ; Douai, 26 juin 1988, LawLex200300002492JBJ et 19 juillet 1990, LawLex200300002493JBJ : une loterie revêt un caractère gratuit lorsque le sacrifice financier exigé du participant postérieurement au tirage n'a d'autre objet que de lui permettre d'entrer en possession du lot déjà gagné.

L'article L. 121-7, 7°, qualifie de pratique commerciale agressive le fait "de donner l'impression que le consommateur a déjà gagné, gagnera ou gagnera en accomplissant tel acte un prix ou un autre avantage équivalent, alors que, en fait : - soit il n'existe pas de prix ou autre avantage équivalent ; - soit l'accomplissement d'une action en rapport avec la demande du prix ou autre avantage équivalent est subordonné à l'obligation pour le consommateur de verser de l'argent ou de supporter un coût".

Aix-en-Provence, 12 mars 2008, LawLex200900000322JBJ.

Cass. crim., 16 janvier 1992, LawLex200300002434JBJ.

Cass. crim., 5 octobre 1992,LawLex200300002436JBJ. 

V. égal., reprenant les exigences du texte européen, art. L. 121-4, 19° (ancien art. L. 121-1-1, 19°).

CJUE, 18 octobre 2012, Purely Creative Ltd et autres, aff. C-428-11, LawLex201200002167JBJ, Légipresse 2012, 627, note ANDRIEU ; RLDA 2012/77, n° 4368, note MATHONNIÈRE ; Europe, décembre 2012, n° 508, note GAZIN ; RLDA 2012/77, n° 4373, note BERNADSKAYA ; Gaz. pal., 5-6 déc. 2012, 14, note PIEDELIÈVRE. 

 L'annexe I de la directive sur les pratiques commerciales déloyales décrit les pratiques réputées trompeuses en toutes circonstances dans ses points 1 à 23 et les pratiques commerciales agressives aux points 24 à 31. Le point 31 vise le fait de " donner la fausse impression que le consommateur a déjà gagné, gagnera ou gagnera en accomplissant tel acte un prix ou un autre avantage équivalent, alors que, en fait : soit il n'existe pas de prix ou autre avantage équivalent ; soit l'accomplissement d'une action en rapport avec la demande du prix ou autre avantage équivalent est subordonné à l'obligation pour le consommateur de verser de l'argent ou de supporter un coût ". 

Les actions en rapport avec la demande d'un prix, réalisées selon plusieurs méthodes, dont au moins l'une d'entre elles serait gratuite, se distinguent des loteries dites "à double entrée" qui offrent cumulativement au consommateur un accès de participation onéreux ainsi qu'une autre voie à caractère gratuit. V. aussi Aix-en-Provence, 12 mars 2008, LawLex200900000322JBJ. 

L'article L. 121-36-1, alinéa 1er, du Code de la consommation prévoyait que "pour la participation aux opérations mentionnées à l'article L. 121-36, sont autorisés les frais d'affranchissement ainsi que les frais de communication ou de connexion non surtaxés, qui peuvent être mis à la charge des consommateurs, dès lors que la possibilité pour les participants d'en obtenir le remboursement est prévue par le règlement de l'opération et que ceux-ci en sont préalablement informés".

Droit de la consommation

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