Le Droit de la consommation, troisième tome du Traité de droit économique, expose, dans une perspective comparative, l’ensemble des règles européennes et françaises : publicité, pratiques commerciales déloyales, conditions de validité du contrat, clauses abusives, conformité des produits, vices cachés, sécurité des produits.

Droit de la consommation

Depuis la loi Hamon, l'absence de “contrepartie financière” ou “d'une dépense sous quelque forme que ce soit” ne constitue plus une condition de licéité des loteries publicitaires réglementées par le Code de la consommation. Auparavant, le dernier alinéa de l'article L. 121-36-1, aujourd'hui abrogé, prévoyait que les loteries publicitaires subordonnées à une obligation d'achat n'étaient illicites  …

Obligation d'achat

Depuis la loi Hamon, l'absence de “contrepartie financière” ou “d'une dépense sous quelque forme que ce soit” ne constitue plus une condition de licéité des loteries publicitaires réglementées par le Code de la consommation. Auparavant, le dernier alinéa de l'article L. 121-36-1, aujourd'hui abrogé, prévoyait que les loteries publicitaires subordonnées à une obligation d'achat n'étaient illicites qu'à la condition d'être déloyales au sens de l'article L. 120-1 (actuel art. L. 121-1), distinguant ainsi les loteries gratuites et celles soumises à une obligation d'achat. Désormais, qu'elles soient ou non soumises à une obligation d'achat, les loteries publicitaires sont licites, dès lors qu'elles ne sont pas déloyales. 

Le juge de l'Union reconnaît la licéité des loteries subordonnées à une obligation d'achat. Interprétant la directive 2005-29, la Cour de justice a considéré qu'une campagne promotionnelle qui subordonne la participation gratuite du consommateur à une loterie à l'achat d'une certaine quantité de biens ou de services ne s'identifie pas à une pratique commerciale déloyale per se, mais nécessite une appréciation au cas par cas de la part du juge national . Dans une autre affaire, la Cour a précisé que “ la possibilité de participer à un jeu-concours doté d'un prix, liée à l'achat d'un journal, ne constitue pas une pratique commerciale déloyale au sens de l'article 5, paragraphe 2, de la directive, du seul fait que cette possibilité de participer à un jeu représente, au moins pour une partie des consommateurs concernés, le motif déterminant qui les a incités à acheter ce journal” . 

Après avoir interdit, puis strictement encadré les loteries avec obligation d'achat, le droit français admet désormais leur licéité de principe, pourvu qu'elles ne soient pas déloyales au sens de l'actuel article L. 121-1 du Code de la consommation. La jurisprudence illustre cette évolution. Auparavant, l'existence d'un sacrifice pécuniaire était établie dès lors que le participant à la loterie avait l'obligation de passer commande pour obtenir son lot . Il en était notamment ainsi lorsque la commande était présentée frauduleusement sous la forme d'un second gain dont la délivrance était subordonnée au versement d'une somme obligatoire, même modeste, pour la “ remise des prix ” . La mention “ jeu gratuit sans obligation d'achat ” ne suffisait pas toujours à exonérer l'organisateur. Pour se déterminer, les juges évaluaient le degré d'incitation à passer commande résultant des documents du jeu publicitaire appréciés dans leur ensemble . Les juges du fond ont ensuite fait preuve d'une plus grande souplesse à l'égard des loteries avec obligation d'achat. Ils ont d'abord considéré qu'une invitation pressante adressée au destinataire de passer plusieurs commandes était illicite, malgré l'insertion de la mention “jeu gratuit et sans obligation d'achat” sur le bon de participation , pour ensuite retenir qu'une action fondée sur les dispositions du Code de la consommation devait être rejetée, dès lors que l'acceptation du gain n'était pas clairement subordonnée à une commande, même s'il résultait du libellé du document une forte incitation à passer commande . 

Désormais, c'est uniquement sous l'angle de la déloyauté qu'il convient d'apprécier les loteries avec obligation d'achat. Certains juges se fondent sur la présentation ambiguë des documents litigieux , susceptible de constituer un stratagème commercial déloyal de nature à convaincre les participants de passer une commande pour ne pas perdre le gain annoncé . La suppression par la loi du 20 décembre 2014 du formalisme auquel étaient soumises les loteries publicitaires n'enlève rien à la pertinence d'une telle analyse conforme en tous points au droit européen des pratiques commerciales.

CJUE, 14 janvier 2010, aff. C-304-08, LawLex201000000014JBJ, Europe 2010, n° 120, note MEISTER ; Contrats, Conc., Consom. mars 2010, alerte 22, obs. RAZAVI et FALKMAN ; Contrats, Conc., Consom. 2010, n° 84, obs. RAYMOND ; RLDA 2010, n° 2720, note ANADON ; RLDI 2010, n° 1896, note TREZEGUET ; JDE, 2010, n° 167, 77, note LONGFILS ; RLDA 2010/48, n° 2826, note GRALL et CAMILLERI ; RTD eur. 46 (3), juill.-sept. 2010, p. 715, note AUBERT de VINCELLES ; Gaz. Pal. 14-15 avril 2010, 21, note PEZE ; Légipresse n° 270, mars 2010, 43, note SAUPHANOR-BROUILLAUD et ANDRIEU ; RDC 2010, 1290, note AUBERT de VINCELLES.

CJUE, 9 novembre 2010, aff. C-540-08, LawLex201000001231JBJ, Légipresse n° 278, décembre 2010, 414, obs. ANDRIEU et SAUPHANOR-BROUILLAUD ; Europe 2011, n° 30, OBS. IDOT ; Contrats Conc. Consom. 2011, n° 21, OBS. RAYMOND ; RDC avril 2011, 397, obs. ROCHFELD et PÉRÈS ; RDC avril 2011, 497 et RTD eur. 2011, 630, obs. AUBERT de VINCELLES.

TGI Cherbourg, 29 octobre 1991, LawLex200300002532JBJ, retenant la nécessité d'acheter un meuble pour pouvoir bénéficier de la remise dont le montant est déterminé par un double hasard au moyen de tickets à gratter. 

Aix-en-Provence, 29 avril 1999, LawLex200400000241JBJ, approuvé par Cass. crim., 14 novembre 2000, LawLex200300003848JBJ, en l'occurrence une somme de 18 euro.

 V. par ex., Cass. crim., 20 novembre 2012, ayant considéré que le délit de loterie prohibée est établi lorsque le bon de participation, qui figure sur le même feuillet que le bon de commande, précise au consommateur qu'il convient, pour plus de sécurité, de renvoyer l'intégralité de la page.

Paris, 20 avril 2000, LawLex200400000380JBJ.

Aix-en-Provence, 13 octobre 2011, LawLex201200001256JBJ.

Dijon, 16 décembre 2004, LawLex200600001497JBJ, retenant que même si la révélation de l'aléa empêche le destinataire de la loterie publicitaire de prétendre à la remise du gain, le caractère déloyal de la publicité qui entretient la confusion entre la participation à un jeu, la chance d'un gain important et la nécessité d'une commande, constitue une faute justifiant le paiement de dommages et intérêts.

Angers, 1er mars 2012, LawLex201200001043JBJ.

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