Le Droit de la consommation, troisième tome du Traité de droit économique, expose, dans une perspective comparative, l’ensemble des règles européennes et françaises : publicité, pratiques commerciales déloyales, conditions de validité du contrat, clauses abusives, conformité des produits, vices cachés, sécurité des produits.

Droit de la consommation

La publicité comparative est une technique publicitaire qui consiste à présenter les caractéristiques d'un produit, ou certaines d'entre elles, en parallèle de celles d'un produit concurrent avec l'objectif de mettre en évidence un avantage concurrentiel. Diffusée par des professionnels soucieux d'assurer la promotion de leurs produits et services, la publicité comparative se distingue des essais comparatifs, le plus souvent réalisés par des associations de consommateurs ou des journaux indépendants, qui relèvent de l'information journalistique. 

Sans être expressément interdite, la publicité comparative a longtemps été condamnée par la jurisprudence qui y voyait un acte de dénigrement constitutif de concurrence déloyale, ou la sanctionnait au titre du délit d'usage de marque sans l'autorisation du titulaire, indépendamment de toute discussion sur la véracité des allégations . Les juges ont progressivement assoupli leur position dans le courant des années 1980 jusqu'à admettre la licéité de la publicité comparative à condition qu'elle ne soit pas trompeuse, qu'elle se limite à une comparaison de prix, que la comparaison porte sur des produits identiques offerts aux mêmes conditions de vente et que les conditions de comparaison ne soient pas sujettes à contestation. Ainsi, un arrêt du 19 octobre 1983 a censuré une décision des juges du fond qui avaient condamné une comparaison de prix sans préciser “si les prix, aux mêmes conditions de vente, s'appliquaient à des produits différents” . La Cour de cassation a par la suite consacré la validité d'une publicité “qui se borne à la comparaison des prix auxquels des produits identiques sont vendus dans les mêmes conditions par des commerçants différents, contribuant ainsi à assurer la transparence dans un marché soumis à la concurrence” .

Tirant les conséquences de cette évolution, la loi 92-60 du 18 janvier 1992  dont les dispositions relatives à la publicité comparative ont été codifiées en 1993 aux articles L. 121-8 à L. 121-14 du Code de la consommation, a autorisé en son article 10 la publicité comparative, en la soumettant toutefois à de strictes conditions. En tant que technique promotionnelle, la publicité comparative devait réaliser “une comparaison objective”, ce qui excluait les sondages d'opinion et autres citations. L'annonceur, pour le compte duquel la publicité était diffusée, devait communiquer au préalable cette publicité au concurrent dont les produits faisaient l'objet de la comparaison. Ce dernier pouvait en réponse demander en référé l'interdiction de la diffusion de la publicité, si celle-ci ne répondait pas aux conditions posées par le législateur. En contrepartie, la loi abandonnait définitivement l'ancienne jurisprudence qui assimilait la publicité comparative à un acte de concurrence déloyale. La loi autorisait aussi la citation, dans la publicité, de la marque d'un concurrent sans son accord . 

A l'échelle européenne, la publicité comparative a été réglementée par la directive 97-55 du 6 octobre 1997  qui a modifié la directive 84-450 du 10 septembre 1984 sur la publicité trompeuse en vue d'y inclure des dispositions spécifiques. Le texte a harmonisé les règles de la publicité comparative en Europe afin d'empêcher que son développement ne soit entravé par des réglementations nationales trop strictes . Les autorités européennes se montrent en effet favorables à la publicité comparative qu'elles perçoivent comme un moyen de stimuler la concurrence entre les fournisseurs de biens et services, dans l'intérêt des consommateurs , et d'assurer le bon fonctionnement du marché intérieur . C'est la raison pour laquelle la directive de 1997 réalise une harmonisation maximale et s'oppose à l'application de dispositions nationales plus strictes en matière de protection du destinataire de la publicité en ce qui concerne tant la forme que le contenu de la comparaison . 

La directive de 1997 a été transposée par l'ordonnance 2001-747 du 23 août 2001 . Le texte, qui a modifié les articles L. 121-8, L. 121-9, L. 121-10 et L. 121-12 du Code de la consommation, a défini la publicité comparative comme “toute publicité qui met en comparaison des biens ou services en identifiant, implicitement ou explicitement, un concurrent ou des biens ou services offerts par un concurrent”. Le champ d'application de la publicité comparative a ainsi été étendu aux annonces permettant l'identification, même implicite, d'un concurrent ou de ses biens et services. Le législateur a également dû modifier les conditions dans lesquelles la comparaison peut être effectuée. Sous l'empire de la loi de 1992, la comparaison devait se limiter à des produits strictement identiques. Selon la nouvelle rédaction de l'article L. 121-8, la comparaison peut porter sur des biens ou services “répondant aux mêmes besoins ou ayant le même objectif”, et le message ne doit pas être trompeur ou de nature à induire en erreur mais comparer “objectivement une ou plusieurs caractéristiques essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives de ces biens ou services, dont le prix peut faire partie”. Le législateur français a aussi dû renoncer à l'obligation imposée à l'annonceur de communiquer, avant toute diffusion, une annonce comparative aux concurrents concernés par celle-ci. En revanche, l'annonceur doit être en mesure d'apporter dans un bref délai, la preuve de l'exactitude matérielle des termes de la publicité comparative . Le Code de la consommation ne comporte pas de sanctions pénales propres à la publicité comparative illicite, alors que la directive du 6 octobre 1997 impose aux États membres de veiller “à ce qu'il existe des moyens adéquats et efficaces (...) de faire respecter les dispositions en matière de publicité comparative dans l'intérêt des consommateurs aussi bien que dans celui des concurrents et du public en général” . L'article L. 121-14 se contente de renvoyer aux sanctions applicables en matière d'usage illicite de marque  et à celles prévues aux articles L. 121-1 à L. 121-7 (actuels art. L. 121-2 et s. et L. 132-6 et s.) du Code de la consommation. 

A la suite de l'adoption de la directive 2005-29 du 11 mai 2005 relative aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs , la Commission a abrogé la directive 84-450 et codifié les dispositions relatives à la publicité trompeuse et la publicité comparative illicite en ce qui concerne les professionnels et les concurrents dans la directive 2006-114 du 12 décembre 2006 . La directive du 12 décembre 2006 tire les conséquences de la refonte du droit de la publicité dans l'Union en prévoyant à l'article 4, a), relatif à la publicité comparative, que la condition d'absence de caractère trompeur s'apprécie au regard des articles 6 et 7 de la directive 2005-29 relative aux pratiques commerciales trompeuses . Pour aligner le régime français sur celui de la directive 2006-114, d'harmonisation maximale en ce qui concerne la publicité comparative , la loi 2011-525 du 17 mai 2011 a modifié l'article L. 121-8 du Code de la consommation en supprimant son dernier alinéa qui imposait à l'annonceur, alors qu'une telle condition n'est pas prévue par le droit de l'Union, de mentionner la durée du maintien de l'offre lorsque celle-ci est limitée dans le temps. Enfin, l'ordonnance de recodification 2016-301 du 14 mars 2016 a déplacé les dispositions relatives à la publicité comparative après celles relatives aux pratiques commerciales interdites dans un chapitre concerné aux pratiques commerciales règlementées. Les articles L. 121-8 et suivants deviennent donc les articles L. 122-1 et suivants, à l'exception des sanctions de l'alinéa premier de l'article L. 121-14, rejetées dans un titre III, à l'article L. 132-25.

Paris, 7 juin 1973, D. 1973, J., 619 ; Cass. com., 5 octobre 1982, D. 1983, I.R. 210 ; JCP G, 1982, IV, 369.

Cass. com., 19 octobre 1983, LawLex201500001169JBJ, JCP 1983, IV, 356, où la Cour de cassation semble reconnaître de manière implicite la licéité des comparaisons de prix dès lors que la comparaison porte sur des produits identiques vendus dans les mêmes conditions par des commerçants différents.

Ancien art. L. 121-12 (actuel art. L. 122-5) : "Sans préjudice des dispositions de l'article L. 121-2, l'annonceur pour le compte duquel la publicité comparative est diffusée doit être en mesure de prouver dans un bref délai l'exactitude matérielle des énonciations, indications et présentations contenues dans la publicité".

Article 4, point a): "Pour ce qui concerne la comparaison, la publicité comparative est licite dès lors que les conditions suivantes sont remplies: a) elle n'est pas trompeuse au sens de l'article 2, point b), de l'article 3 et de l'article 8, paragraphe 1, de la présente directive ou des articles 6 et 7 de la directive 2005/29/CE du Parlement européen et du Conseil du 11 mai 2005 relative aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs dans le marché intérieur ("directive sur les pratiques commerciales déloyales)".

Cass. com., 22 juillet 1986, LawLex200300002642JBJ. 

L. 92-60 du 18 janvier 1992 renforçant la protection des consommateurs, JO du 21 janvier 1992, 968.

Le Conseil constitutionnel, dans une décision du 15 janvier 1992 (JO, 18 janvier 1992), a validé la possibilité d'utiliser la marque du concurrent dans le cadre d'une publicité comparative, estimant que la limitation du droit de propriété qui en résultait s'intégrait à un "dispositif d'ensemble répondant à une finalité d'intérêt général", destiné à "améliorer l'information des consommateurs et à stimuler la concurrence dans le respect de règles clairement établies".

V. Dir. 97-55, cons. 6 : "Avec l'achèvement du marché intérieur, la variété de l'offre s'élargit. Étant donné la possibilité et la nécessité pour les consommateurs et les professionnels de tirer parti au maximum du marché intérieur et le fait que la publicité est un moyen très important pour ouvrir des débouchés réels partout dans la Communauté pour tous les biens et services, les dispositions essentielles régissant la forme et le contenu de la publicité comparative doivent être les mêmes et les conditions de l'utilisation de la publicité comparative dans les États membres doivent être harmonisées. Si ces conditions sont réunies, cela contribuera à mettre en évidence de manière objective les avantages des différents produits comparables. La publicité comparative peut aussi stimuler la concurrence entre les fournisseurs de biens et de services dans l'intérêt des consommateurs".

CJCE, 8 avril 2003, aff. C-44-01, LawLex200300001196JBJ, RJDA 2003, n° 787 ; Gaz. Pal. 25 novembre 2003, obs. BIOLAY ; JCP G, 2004, I, 111, n° 9, obs. RUEDA.

Publicité comparative

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