Le Droit de la consommation, troisième tome du Traité de droit économique, expose, dans une perspective comparative, l’ensemble des règles européennes et françaises : publicité, pratiques commerciales déloyales, conditions de validité du contrat, clauses abusives, conformité des produits, vices cachés, sécurité des produits.

Droit de la consommation

L'objet même de la publicité comparative consiste à mettre en évidence les avantages du produit de l'annonceur par rapport à celui d'un concurrent. Cette forme de publicité implique nécessairement un rattachement à la notoriété et à la réputation d'autrui. Il convient néanmoins d'éviter le risque que l'annonceur tire un profit illégitime des références faites au concurrent, surtout lorsque celui-c …

Utilisation de la marque et des signes distinctifs du concurrent

L'objet même de la publicité comparative consiste à mettre en évidence les avantages du produit de l'annonceur par rapport à celui d'un concurrent. Cette forme de publicité implique nécessairement un rattachement à la notoriété et à la réputation d'autrui. Il convient néanmoins d'éviter le risque que l'annonceur tire un profit illégitime des références faites au concurrent, surtout lorsque celui-ci bénéficie d'une certaine renommée. A cet égard, l'article 4, f), de la directive 2006-114 prohibe le fait de tirer indûment profit de la notoriété attachée à une marque, à un nom commercial ou à d'autres signes distinctifs d'un concurrent. La publicité ne doit pas non plus présenter un bien ou un service comme l'imitation ou la reproduction d'un bien ou d'un service portant une marque ou un nom commercial protégés (art. 4, g)) ou être source de confusion parmi les professionnels, entre l'annonceur et un concurrent ou entre les marques, noms commerciaux, autres signes distinctifs, biens ou services de l'annonceur et ceux d'un concurrent (art. 4, h)).

Ainsi, un opérateur peut utiliser les signes distinctifs du concurrent dès lors que cette utilisation a uniquement pour objet de distinguer clairement leurs produits afin de mettre en évidence leurs différences . En effet, aux termes des considérants 14 et 15 de la directive 2006-114, “(...) il peut être indispensable, afin de rendre la publicité comparative effective, d'identifier les produits ou services d'un concurrent en faisant référence à une marque dont ce dernier est titulaire ou à son nom commercial (...). Une telle utilisation de la marque, du nom commercial ou d'autres signes distinctifs d'autrui n'enfreint pas ce droit exclusif, dans les cas où elle est faite dans le respect des conditions établies par la présente directive, le but visé étant uniquement de les distinguer et, donc, de mettre les différences objectivement en relief”. Aussi, selon la Cour de justice, le concurrent titulaire d'une marque enregistrée, au sens de la directive 2008-95 du 22 octobre 2008 , n'est-il pas habilité à interdire l'usage par un tiers d'un signe identique ou similaire à sa marque dans une publicité comparative dès lors que le message satisfait à toutes les conditions de licéité énoncées à l'article 4 de la directive 2006-114 . 

La référence aux signes distinctifs du concurrent est également autorisée lorsqu'il s'agit d'informer les destinataires du message de la nature des produits et services comparés. La licéité de la publicité comparative ne saurait donc s'apprécier à la lumière du seul avantage de notoriété qu'en retire l'annonceur, dont l'existence est une évidence même pour ce type de publicité. L'appréciation du caractère indu du profit de notoriété doit plutôt s'apprécier en fonction des avantages que constitue pour le destinataire de la publicité une telle référence. Une solution contraire aboutirait à restreindre considérablement le recours à la publicité comparative, alors que les autorités de l'Union y voient un moyen efficace pour le consommateur de stimuler la concurrence entre fournisseurs de biens et services et ainsi tirer au maximum parti du marché intérieur.

En revanche, l'utilisation des signes distinctifs du concurrent est interdite lorsqu'elle a pour objet de tirer indûment profit de leur caractère distinctif ou de la notoriété qui y est attachée en créant dans l'esprit du public une association entre l'annonceur et le concurrent, en vue de transférer la réputation des biens et services du second au premier. Tel est également le cas de la publicité comparative qui affirme explicitement ou implicitement que le produit de l'annonceur constitue une imitation d'un parfum portant une marque notoirement connue. L'indication d'une équivalence de qualité entre les produits comparés  risque par ailleurs d'induire en erreur les personnes auxquelles s'adresse le message publicitaire au sens de l'article 2, b), de la directive 2006-114 ou des articles 6 et 7 de la directive 2005-29 du 11 mai 2005 relative aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs. 

Lorsque la publicité laisse entendre aux consommateurs que les produits ou services en cause sont issus de la même entreprise ou, le cas échéant, d'entreprises économiquement liées, il existe un risque de confusion contraire à la réglementation. Dans une telle hypothèse, le titulaire de la marque enregistrée est fondé à réclamer, en vertu de l'article 5 de la directive 2008-95, l'interdiction de sa marque si 	un usage en a été fait dans la vie des affaires, sans son consentement, pour des produits ou des services identiques ou similaires à ceux pour lesquels la marque a été enregistrée, en portant atteinte à la fonction essentielle de la marque qui est de garantir aux consommateurs la provenance des produits ou des services . 

Au demeurant, si l'indication des signes distinctifs demeure une faculté pour l'annonceur, elle peut se révéler obligatoire dans l'hypothèse où la marque des produits peut conditionner d'une façon sensible le choix de l'acheteur et où la comparaison concerne des produits concurrents dont les marques respectives présentent une importante différence en termes de notoriété . Dans ce cas, l'omission des signes distinctifs peut constituer une publicité trompeuse au sens au sens de l'article 2, b), de la directive 2006-114 ou des articles 6 et 7 de la directive 2005-29 du 11 mai 2005 relative aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs . 

CJCE, 25 octobre 2001, Toshiba Europe GmbH, aff. C-112-99, LawLex200300001552JBJ, RJDA 2002, n° 108 ; RTD com. 2002, 402, obs. LUBY, pt 54 ; 8 avril 2003, Pippig Augenoptik GmbH & Co. KG, aff. C-44-01, LawLex200300001196JBJ, RJDA 2003, n° 787, Gaz. Pal. 25 novembre 2003, obs. BIOLAY ; JCP G, 2004, I, 111, n° 9, obs. RUEDA, pts 50 s.

JOUE L 299 du 8 novembre 2008, 25. Cette directive abroge et remplace, après codification de ses modifications, la directive 89/104/CE du 21 décembre 1988, JOCE L 40 du 11 février 1989, 1. 

CJCE, 12 juin 2008, O2 Holdings Limited, aff. C-533-06 LawLex200800000977JBJ, Europe 2008, n° 281, obs. IDOT ; D. 2008, AJ, 1824 ; RJDA 2008, n° 1063. 

CJCE, 12 juin 2008, préc., pt 57, excluant l'application de ces dispositions en l'occurrence.

CJCE, 8 avril 2003, préc., pt 53. La Cour de justice précise qu'il appartient au juge national de vérifier si une publicité trompeuse est établie en prenant en considération "l'attente présumée d'un consommateur moyen normalement informé et raisonnablement attentif et avisé".

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277. Utilisation de la marque et des signes distinctifs du concurrent

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