Le Droit de la consommation, troisième tome du Traité de droit économique, expose, dans une perspective comparative, l’ensemble des règles européennes et françaises : publicité, pratiques commerciales déloyales, conditions de validité du contrat, clauses abusives, conformité des produits, vices cachés, sécurité des produits.

Droit de la consommation

En vertu de l'article 4, a), de la directive 2006-114, une publicité comparative ne doit pas être trompeuse. Le caractère trompeur s'apprécie au regard des articles 2, point b) , 3  et 8, paragraphe 1 , de la directive 2006/114 et les articles 6  et 7  de la directive 2005/29 du 11 mai 2005 relative aux pratiques commerciales déloyales. 
Une apparente contradiction dans les termes de la directive  …

Absence de caractère trompeur

En vertu de l'article 4, a), de la directive 2006-114, une publicité comparative ne doit pas être trompeuse. Le caractère trompeur s'apprécie au regard des articles 2, point b) , 3  et 8, paragraphe 1 , de la directive 2006/114 et les articles 6  et 7  de la directive 2005/29 du 11 mai 2005 relative aux pratiques commerciales déloyales. 

Une apparente contradiction dans les termes de la directive a soulevé des difficultés d'interprétation. En effet, le texte dispose que pour être licite, la publicité comparative ne doit pas être trompeuse, et renvoie à la définition posée par l'article 3, mais semble exclure, en son article 8, paragraphe 2, l'application du régime de la publicité trompeuse “pour autant que la comparaison est concernée”. Interrogée, la Cour de justice a précisé qu'en matière de publicité comparative, seule est exclue la faculté pour les États membres de prévoir une réglementation plus stricte que celle édictée par la directive. Selon le juge de l'Union, l'harmonisation réalisée en ce domaine est maximale. Ainsi, l'auteur d'une publicité comparative ne peut se voir opposer que les critères de la publicité trompeuse tels que définis par la directive, et non ceux édictés par les législations nationales . La Cour a également souligné dans cette affaire que dans les cas où la marque des produits peut conditionner d'une façon sensible le choix de l'acheteur et où la comparaison concerne des produits concurrents dont les marques respectives présentent une importante différence en termes de notoriété, le fait d'omettre la marque la plus renommée peut rendre la publicité trompeuse.

La publicité qui compare le niveau général des prix pratiqués par différentes chaînes de magasins de détail et qui donne l'impression que l'annonceur est généralement moins cher que ses concurrents est-elle trompeuse du seul fait que le niveau de prix invoqué résulte d'une extrapolation effectuée à partir d'un simple échantillon de produits? Selon la Cour de justice, une telle publicité doit, pour éviter de présenter un caractère trompeur, respecter trois conditions cumulatives  : i) ne pas faire apparaître que la comparaison a été effectuée sur l'ensemble des produits de l'annonceur et de ses concurrents alors qu'elle repose sur un échantillon  ; ii) identifier les éléments de la comparaison ou renseigner le destinataire sur la source d'information auprès de laquelle une telle identification est accessible ; iii) ne pas comporter de référence collective à une fourchette d'économies pouvant être réalisées par le consommateur qui effectue ses achats auprès de l'annonceur plutôt qu'auprès de ses concurrents sans individualiser le niveau général des prix pratiqués, respectivement, par chacun desdits concurrents et le montant des économies susceptibles d'être réalisées en effectuant ses achats auprès de l'annonceur plutôt que de chacun d'entre eux. La Cour a, par la suite, ajouté que (iv) l'annonceur ne doit pas avoir sélectionné des produits qui présentent des différences objectives de nature à conditionner de manière sensible le choix du consommateur . En effet selon elle, à défaut de faire apparaître ces différences, une publicité effectuée sous l'angle exclusif du prix est susceptible d'être perçue par le consommateur moyen comme comportant implicitement l'affirmation de l'existence d'une équivalence entre les autres caractéristiques des produits en cause qui sont également de nature à exercer une influence sensible sur le choix du consommateur . Celui-ci peut ainsi être induit en erreur quant aux raisons qui permettent d'expliquer l'écart de prix vanté et quant à l'avantage financier réellement susceptible d'être obtenu en faisant ses achats auprès de l'annonceur plutôt qu'auprès d'un concurrent déterminé.

Par ailleurs, selon la Cour, présente un caractère trompeur au sens de l'article 4, sous a), de la directive 2006-114, la publicité qui n'informe pas le consommateur que l'annonceur a comparé les prix pratiqués par les magasins de tailles ou de formats supérieurs de son enseigne à ceux relevés dans des magasins de tailles ou de formats inférieurs de ses concurrents, alors que tous possèdent des gammes de magasins de tailles et de formats différents.  En effet, selon le juge européen, une telle information présente un caractère substantiel au sens de l'article 7 de la directive 2005-29 du 11 mai 2005.

Ce texte définit la “publicité trompeuse” comme toute publicité qui, d'une manière quelconque, y compris sa présentation, induit en erreur ou est susceptible d'induire en erreur les personnes auxquelles elle s'adresse ou qu'elle touche et qui, en raison de son caractère trompeur, est susceptible d'affecter leur comportement économique ou qui, pour ces raisons, porte préjudice ou est susceptible de porter préjudice à un concurrent.

Selon l'art. 3, "pour déterminer si une publicité est trompeuse, il est tenu compte de tous ses éléments et notamment de ses indications concernant : a) les caractéristiques des biens ou services, telles que leur disponibilité, leur nature, leur exécution, leur composition, le mode et la date de fabrication ou de prestation, leur caractère approprié, leurs utilisations, leur quantité, leurs spécifications, leur origine géographique ou commerciale ou les résultats qui peuvent être attendus de leur utilisation, ou les résultats et les caractéristiques essentiels des tests ou contrôles effectués sur les biens ou les services ; b) le prix ou son mode d'établissement et les conditions de fourniture des biens ou de prestation des services ; c) la nature, les qualités et les droits de l'annonceur, tels que son identité et son patrimoine, ses qualifications et ses droits de propriété industrielle, commerciale ou intellectuelle ou les prix qu'il a reçus ou ses distinctions.

CJUE, 8 février 2017, Carrefour Hypermarchés SAS c. ITM Alimentaire International SASU, aff. C-562-15, LawLex201700000275JBJ, Gaz. Pal. 4 avril 2017, 17, obs. PIEDELIEVRE ; RLDA 2017, n° 6192, obs. DARY et TITONE ; Europe 2017, n° 156, obs. RIGAUX ; Contrats Conc. Consom. 2017, n° 90, obs. BERNHEIM-DESVAUX ; D. 2018, 586, obs. POILLOT ; RJDA 2017, n° 292.

Aux termes duquel “la présente directive ne fait pas obstacle au maintien ou à l'adoption par les États membres de dispositions visant à assurer, en matière de publicité trompeuse, une protection plus étendue des professionnels et des concurrents”. 

Ce texte, relatif aux actions trompeuses, précise qu' “une pratique commerciale est réputée trompeuse si elle contient des informations fausses, et qu'elle est donc mensongère ou que, d'une manière quelconque, y compris par sa présentation générale, elle induit ou est susceptible d'induire en erreur le consommateur moyen, même si les informations présentées sont factuellement correctes, en ce qui concerne un ou plusieurs des aspects ci-après et que, dans un cas comme dans l'autre, elle l'amène ou est susceptible de l'amener à prendre une décision commerciale qu'il n'aurait pas prise autrement : a) l'existence ou la nature du produit; b) les caractéristiques principales du produit, telles que sa disponibilité, ses avantages, les risques qu'il présente, son exécution, sa composition, ses caractéristiques environnementale ou sociale, ses accessoires, les aspects liés à la circularité, tels que sa durabilité, sa réparabilité ou sa recyclabilité, le service après-vente et le traitement des réclamations, le mode et la date de fabrication ou de prestation, sa livraison, son aptitude à l'usage, son utilisation, sa quantité, ses spécifications, son origine géographique ou commerciale ou les résultats qui peuvent être attendus de son utilisation, ou les résultats et les caractéristiques essentielles des tests ou contrôles effectués sur le produit; c) l'étendue des engagements du professionnel, la motivation de la pratique commerciale et la nature du processus de vente, ainsi que toute affirmation ou tout symbole faisant croire que le professionnel ou le produit bénéficie d'un parrainage ou d'un appui direct ou indirect; d) le prix ou le mode de calcul du prix, ou l'existence d'un avantage spécifique quant au prix; e) la nécessité d'un service, d'une pièce détachée, d'un remplacement ou d'une réparation; f) la nature, les qualités et les droits du professionnel ou de son représentant, tels que son identité et son patrimoine, ses qualifications, son statut, son agrément, son affiliation ou ses liens et ses droits de propriété industrielle, commerciale ou intellectuelle ou les récompenses et distinctions qu'il a reçues; g) les droits du consommateur, en particulier le droit de remplacement ou de remboursement selon les dispositions de la directive 1999-44-CE du Parlement européen et du Conseil du 25 mai 1999 sur certains aspects de la vente et des garanties des biens de consommation (abrogée et remplacée par la Dir. 2019-771 du 20 mai 2019), ou les risques qu'il peut encourir”. Par ailleurs, “une pratique commerciale est également réputée trompeuse si, dans son contexte factuel, compte tenu de toutes ses caractéristiques et des circonstances, elle amène ou est susceptible d'amener le consommateur moyen à prendre une décision commerciale qu'il n'aurait pas prise autrement, et qu'elle implique: a) toute activité de marketing concernant un produit, y compris la publicité comparative, créant une confusion avec un autre produit, marque, nom commercial ou autre signe distinctif d'un concurrent; b) le non-respect par le professionnel d'engagements contenus dans un code de conduite par lequel il s'est engagé à être lié, dès lors: i) que ces engagements ne sont pas de simples aspirations, mais sont fermes et vérifiables, et ii) que le professionnel indique, dans le cadre d'une pratique commerciale, qu'il est lié par le code; c) toute activité de commercialisation présentant un bien, dans un État membre, comme identique à un bien commercialisé dans d’autres États membres, alors que ce bien a une composition ou des caractéristiques sensiblement différentes, à moins que cela ne soit justifié par des facteurs légitimes et objectifs; d) une allégation environnementale relative aux performances environnementales futures sans engagements clairs, objectifs, accessibles au public et vérifiables inscrits dans un plan de mise en œuvre détaillé et réaliste qui inclut des objectifs mesurables et assortis d’échéances ainsi que d’autres éléments pertinents requis à l’appui de sa réalisation, tels que l’affectation de ressources, et qui est régulièrement vérifié par un tiers expert indépendant, dont les conclusions sont mises à la disposition des consommateurs; e) la publicité d’avantages pour les consommateurs qui ne sont pas pertinents et ne résultent d’aucune caractéristique du produit ou de l’entreprise”. 

Cet article, relatif aux omissions trompeuses, précise qu' “Une pratique commerciale est réputée trompeuse si, dans son contexte factuel, compte tenu de toutes ses caractéristiques et des circonstances ainsi que des limites propres au moyen de communication utilisé, elle omet une information substantielle dont le consommateur moyen a besoin, compte tenu du contexte, pour prendre une décision commerciale en connaissance de cause et, par conséquent, l'amène ou est susceptible de l'amener à prendre une décision commerciale qu'il n'aurait pas prise autrement”. Une pratique commerciale est également considérée comme une omission trompeuse “lorsqu'un professionnel, compte tenu des aspects mentionnés au paragraphe 1, dissimule une information substantielle visée audit paragraphe ou la fournit de façon peu claire, inintelligible, ambiguë ou à contretemps, ou lorsqu'il n'indique pas sa véritable intention commerciale dès lors que celle-ci ne ressort pas déjà du contexte et lorsque, dans l'un ou l'autre cas, le consommateur moyen est ainsi amené ou est susceptible d'être amené à prendre une décision commerciale qu'il n'aurait pas prise autrement”. Lorsque le moyen de communication utilisé aux fins de la pratique commerciale “impose des limites d'espace ou de temps, il convient, en vue de déterminer si des informations ont été omises, de tenir compte de ces limites ainsi que de toute mesure prise par le professionnel pour mettre les informations à la disposition du consommateur par d'autres moyens”. “Lors d'une invitation à l'achat, sont considérées comme substantielles, dès lors qu'elles ne ressortent pas déjà du contexte, les informations suivantes: a) les caractéristiques principales du produit, dans la mesure appropriée eu égard au moyen de communication utilisé et au produit concerné; b) l'adresse géographique et l'identité du professionnel, par exemple sa raison sociale et, le cas échéant, l'adresse géographique et l'identité du professionnel pour le compte duquel il agit; c) le prix toutes taxes comprises, ou, lorsque la nature du produit signifie que le prix ne peut raisonnablement pas être calculé à l'avance, la manière dont le prix est calculé, ainsi que, le cas échéant, tous les coûts supplémentaires de transport, de livraison et postaux, ou, lorsque ces coûts ne peuvent raisonnablement pas être calculés à l'avance, la mention que ces coûts peuvent être à la charge du consommateur; d) les modalités de paiement, de livraison, d'exécution et de traitement des réclamations, si elles diffèrent des conditions de la diligence professionnelle; e) pour les produits et transactions impliquant un droit de rétractation ou d'annulation, l'existence d'un tel droit; f) pour les produits offerts sur les places de marché en ligne, si le tiers proposant les produits est un professionnel ou non, sur la base de la déclaration de ce tiers au fournisseur de la place de marché en ligne”. “Lorsque la possibilité est donnée aux consommateurs de rechercher des produits offerts par différents professionnels ou par des consommateurs à partir d’une requête consistant en un mot clé, une phrase ou la saisie d’autres données, indépendamment de l’endroit où ces transactions sont finalement conclues, les informations générales mises à disposition dans une section spécifique de l’interface en ligne, qui est directement et aisément accessible à partir de la page sur laquelle les résultats de la requête sont présentés, concernant les principaux paramètres qui déterminent le classement des produits présentés au consommateur en réponse à sa requête de recherche, et l’ordre d’importance de ces paramètres, par opposition à d’autres paramètres, sont réputées substantielles. Le présent paragraphe ne s’applique pas aux fournisseurs de moteurs de recherche en ligne tels que définis à l’article 2, point 6), du règlement (UE) 2019/1150 du Parlement européen et du Conseil”. En outre, “les informations qui sont prévues par le droit communautaire et qui sont relatives aux communications commerciales, y compris la publicité ou le marketing, et dont une liste non exhaustive figure à l'annexe II, sont réputées substantielles”. “Lorsqu’un professionnel donne accès à des avis de consommateurs sur les produits, les informations permettant d’établir si et comment le professionnel garantit que les avis publiés émanent de consommateurs ayant effectivement utilisé ou acheté le produit sont réputées substantielles. Enfin, "lorsqu’un professionnel fournit un service qui compare des produits et qui informe le consommateur de caractéristiques environnementales ou sociales ou d’aspects liés à la circularité, tels que la durabilité, la réparabilité ou la recyclabilité, associés à des produits ou aux fournisseurs de ces produits, les informations sur la méthode de comparaison, sur les produits faisant l’objet de la comparaison et sur les fournisseurs de ces produits, ainsi que sur les mesures mises en place pour tenir ces informations à jour, sont considérées comme des informations substantielles”.

CJCE, 8 avril 2003, Pippig Augenoptik GmbH & Co. KG, aff. C-44-01, LawLex200300001196JBJ, Gaz. Pal. 23/25 novembre 2003, 30, obs. BIOLAY ; JCP G, 2004, I, 111, n° 9, obs. RUEDA ; RJDA 2003, n° 787.

CJCE, 19 septembre 2006, Lidl Belgium, aff. C-356-04, LawLex200600001866JBJ, Contrats Conc. Consom. 2006, n° 240, obs. RAYMOND ; RJDA 2006, n° 1277 ; Gaz. Pal. 6/10 mai 2007, obs. BILLE ; Légipresse novembre 2006, 203 et juin 2007, 83, obs. ANDRIEU. 

V. aussi CJUE, 18 novembre 2010, Lidl SNC, aff. C-159-09, LawLex201000001252JBJ, Europe 2011, n° 31, obs. RIGAUX ; Contrats Conc. Consom. 2011, n° 61, obs. MALAURIE-VIGNAL.

Tel pourrait être le cas des composants du produit ou de son mode ou lieu de fabrication.

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272. Absence de caractère trompeur

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