Le Droit de la consommation, troisième tome du Traité de droit économique, expose, dans une perspective comparative, l’ensemble des règles européennes et françaises : publicité, pratiques commerciales déloyales, conditions de validité du contrat, clauses abusives, conformité des produits, vices cachés, sécurité des produits.

Droit de la consommation

Aux termes de l'article L. 122-1 du Code de la consommation, la publicité comparative doit comparer objectivement une ou plusieurs caractéristiques essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives de ces biens ou services, dont le prix peut faire partie. La comparaison entre deux produits ou services doit porter sur un élément déterminant pour le consommateur et non sur des caractéristiqu …

Caractéristiques essentielles

Aux termes de l'article L. 122-1 du Code de la consommation, la publicité comparative doit comparer objectivement une ou plusieurs caractéristiques essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives de ces biens ou services, dont le prix peut faire partie. La comparaison entre deux produits ou services doit porter sur un élément déterminant pour le consommateur et non sur des caractéristiques secondaires . 

1) Notion de caractéristique essentielle

Selon la jurisprudence, constituent une caractéristique essentielle, au sens de l'article L. 122-1, l'efficacité d'un médicament  ou les effets liés à l'interruption d'un médicament, indépendamment de leur rareté ou de leur caractère bénin . La mention du terme de “générique” dans une publicité destinée aux professionnels de santé réalise une comparaison licite, car elle procède à une comparaison de caractéristiques essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives . En effet, une telle mention informe le consommateur que le médicament générique possède la même composition qualitative et quantitative en principes actifs et la même forme pharmaceutique que le produit princeps, dont la bioéquivalence a été démontrée. Peuvent donc faire l'objet d'une comparaison le prix des médicaments mais aussi leur conditionnement  ou encore les excipients utilisés. 

Les caractéristiques essentielles revêtent des formes très différentes selon le secteur d'activité économique concerné. En matière de radiodiffusion, le critère de l'audience cumulée possède un caractère essentiel, dès lors qu'il conditionne les ressources publicitaires des radios et qu'il est utilisé par l'ensemble de la profession . Pour des cafetières, la circonstance que certaines ne génèrent pas de déchets à l'exception du marc  peut être revendiquée par un annonceur. En revanche, pour un magazine, si la diffusion représente une caractéristique essentielle , tel n'est pas le cas de la compétitivité de ses prestations publicitaires . 

2) Nombre de caractéristiques comparées

L'article L. 122-1 du Code de la consommation exige que la publicité compare “une ou plusieurs caractéristiques essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives” des biens ou services en cause. Cette rédaction, issue de l'ordonnance du 23 août 2001, met un terme à la controverse qu'avait suscitée celle de l'article 10 de la loi du 18 janvier 1992, qui n'autorisait la publicité comparative que si elle portait sur “des caractéristiques essentielles, significatives, pertinentes et vérifiables”. L'emploi du pluriel laissait supposer que la publicité devait porter sur au moins deux caractéristiques essentielles des biens ou services comparés . 

La jurisprudence a cependant admis la licéité des comparaisons limitées à une seule caractéristique dès lors qu'elle est essentielle, pertinente, significative et vérifiable. Tel est le cas de l'efficacité de deux médicaments , ou de l'audience de stations de radio . L'ordonnance du 23 août 2001, qui a consacré cette solution, a aussi assimilé le prix à une caractéristique “essentielle, pertinente, vérifiable et représentative” des biens et services. En cas de comparaison collective de prix, la jurisprudence impose la mention exhaustive et expresse des autres caractéristiques des produits comparés, comme leur qualité ou leur origine. Selon la Chambre commerciale, cette exigence ne revient pas à imposer à l'annonceur une condition de validité supplémentaire, mais tend seulement à permettre au juge de vérifier que les produits retenus dans l'assortiment répondent aux mêmes besoins ou poursuivent le même objectif . L'annonceur reste libre de comparer une ou plusieurs caractéristiques essentielles des produits. Cependant, l'exigence d'objectivité implique que le consommateur puisse avoir connaissance des autres caractéristiques essentielles non comparées, dans la mesure où celles-ci peuvent expliquer les différences enregistrées sur celles comparées . Lorsque la comparaison est fondée sur le prix, celui-ci doit représenter une caractéristique essentielle du produit ou service en cause. Tel n'est pas le cas en matière de médicament, où la publicité doit présenter au moins les critères d'efficacité ou de sécurité d'emploi du produit . Enfin, un annonceur ne peut se prétendre supérieur à ses concurrents en ce qui concerne toutes les  caractéristiques attendues du service par les consommateurs, lorsque la comparaison ne porte en réalité que sur le seul débit internet  en zone de couverture .

V. compte-rendu de séance du 24 avril 1991, AN, 1710.

Versailles, 3 avril 1998, LawLex200300001342JBJ, LPA 28 juin 1999, 8, obs. ETNER ; Dr. et patr. nov. 1998, 95, obs. RENUCCI ; D. Aff. 1998, 1168.

TGI Paris, 1er avril 1998, LawLex200300001343JBJ, qui retient que la comparaison entre deux stations de radio ne doit pas nécessairement porter sur plusieurs caractéristiques, lorsqu'elle est pertinente, approuvé par Paris, 18 janvier 2002, LawLex200300001623JBJ, Gaz. Pal. 2002, Somm., 1168, obs. BIOLAY ; Comp. TGI Paris, 28 septembre 2005, LawLex200500009924JBJ, estimant qu'une comparaison est dénuée d'objectivité lorsqu'elle ne porte que sur trois caractéristiques du produit, choisies arbitrairement par l'annonceur.

Cass. com., 31 octobre 2006, LawLex200600002298JBJ, RJDA 2007, n° 415 ; Légipresse juin 2007, 83, obs. ANDRIEU, Contrats Conc. Consom. 2007, n° 32, obs. MALAURIE VIGNAL ; Concurrences 1/2007, 108, obs. FASQUELLE : illicéité d'une comparaison portant sur le prix d'un assortiment de produits de consommation courante.

Colmar, 13 mai 2008, LawLex200900000375JBJ.

Paris, 28 avril 2011, LawLex201100000846JBJ. 

Saint-Denis de la Réunion, 12 février 2020, LawLex202000000265JBJ.

Versailles, 22 mai 1998, LPA, 28 juin 1999, 10, obs. ETNER ; Dr. et patr., avr. 1999, 91, obs. RENUCCI ; D. Aff., 1998, 1439.

Cass. com., 26 mars 2008, LawLex200800000449JBJ, censurant Paris, 23 mai 2006, LawLex200600001999JBJ.

Versailles, 13 décembre 2011, LawLex201500001110JBJ, sur renvoi après cassation de Versailles, 6 septembre 2007, LawLex200900003242JBJ, par Cass. com., 7 juillet 2009, LawLex200900003108JBJ.

TGI Paris, 1er avril 1998, LawLex200300001343JBJ, qui retient que "l'audience cumulée d'une radio sur cinq jours, de 5 heures à 24 heures constitue une caractéristique essentielle, significative et vérifiable de l'indice d'écoute", approuvé par Paris, 18 janvier 2002, LawLex200300001623JBJ, Gaz. Pal. 27-28 septembre 2002, 28, obs. BIOLAY ; D. 2002, AJ, 1345. - V. égal., retenant la même solution mais en se fondant sur le critère de la pertinence de la comparaison, Paris, 10 septembre 1999, LawLex200200000918JBJ, Communic. com. électr. 2000, n° 2, obs. CARON ; Gaz. Pal. 2000, Somm., 1330, obs. GRELIER-LENAIN, apporuvant TGI Paris, 31 mai 1996, LawLex200200001357JBJ, D., 1998, Somm., 131, obs. HASSLER ; RJDA, 1996, n° 1409. -Comp. Cass. com., 18 décembre 2007, LawLex200800000002JBJ, Contrats Conc. Consom. 2008, n° 148, obs. RAYMOND ; RTD com. 2008, 614, obs. BOULOC : en l'espèce, une radio avait fait paraître des annonces dans lesquelles elle se présentait comme la première radio sur deux tranches d'âge. La publicité comparative est déclarée illicite car non fondée sur des caractéristiques à la fois essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives des services concernés. La Cour de cassation semble retenir que la caractéristique essentielle n'était pas la place de première radio dans les deux tranches d'âge concernées mais les services radiophoniques fournis par les deux radios. La cour d'appel de renvoi a estimé que l'annonceur aurait dû, pour se conformer à l'article L. 122-1 (ancien art. L. 121-8), indiquer les parts d'audience de sa concurrente, qui constituent une caractéristique essentielle des services radiophoniques offerts, Paris, 4 septembre 2009, LawLex201000000020JBJ.

Versailles, 19 mai 2011, LawLex201100001024JBJ. 

Paris, 1er juillet 1998, LawLex200300001339JBJ, D. Aff. 1998, 1636 ; LPA 28 juin 1999, 4, obs. ETNER ; Dr. et patr. avr. 1999, 91, obs. RENUCCI.

Versailles, 10 septembre 1998, LawLex200200001094JBJ, RJDA 1998, n° 1432 ; D. Aff. 1998, 1895.

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