Le Droit de la consommation, troisième tome du Traité de droit économique, expose, dans une perspective comparative, l’ensemble des règles européennes et françaises : publicité, pratiques commerciales déloyales, conditions de validité du contrat, clauses abusives, conformité des produits, vices cachés, sécurité des produits.

Droit de la consommation

La publicité comparative peut se référer à la marque du concurrent qu'elle désigne sans autorisation de ce dernier à condition toutefois que la publicité soit conforme aux prescriptions de l'article L. 122-1 du Code de la consommation et que, selon l'article L. 122-2, elle ne tire pas “indûment profit de la notoriété attachée à (cette) marque” et ne présente pas “des biens ou des services comme un …

Absence de parasitisme

LECOURT, De l'utilisation de la marque d'autrui, Gaz. Pal. 1987, 1, 483 ; BONET, L'usage de la marque d'autrui dans la publicité, in Le nouveau droit des marques en France, Litec, 1991, 109 ; VILMART, La référence à la marque d'autrui sera-t-elle encore sanctionnée en dehors de la contrefaçon ?, Gaz. Pal. 1991, 1, 63 ; MONTEIRO, Droit des marques et publicité comparative, Propos sur des idées (communautaires) réductrices, Gaz. Pal. 1996, 1, 607 ; BINDER et BOINET, Médicaments génériques : droit des marques, droit de substitution et publicité comparative, LPA 24 mai 1999, 4 ; GOUGE et L'HONNEN-FROSSARD, Développements communautaires récents en matière de publicité comparative, Propr. ind. 2008/4, 23 ; PASSA, Les rapports entre droit des marques et droit de la publicité comparative : un risque d'affaiblissement de la protection de la marque, Propr. ind. 2008/10, 9 ; LE GOFFIC, La promotion des médicaments génériques à l'épreuve du droit des marques, Gaz. Pal. 2011, n° 14, 8. 

La publicité comparative peut se référer à la marque du concurrent qu'elle désigne sans autorisation de ce dernier à condition toutefois que la publicité soit conforme aux prescriptions de l'article L. 122-1 du Code de la consommation et que, selon l'article L. 122-2, elle ne tire pas “indûment profit de la notoriété attachée à (cette) marque” et ne présente pas “des biens ou des services comme une imitation ou une reproduction d'un bien ou d'un service bénéficiant d'une marque ou d'un nom commercial protégé”. Le non-respect de ces dispositions expose l'annonceur à une action en concurrence déloyale en application de l'article 1240 du Code civil et/ou une action en contrefaçon soumise aux articles L. 716-9 et L. 716-12 du Code de la propriété intellectuelle.

Ainsi, le fabricant de cartouches d'encre tire indûment profit de la notoriété d'une grande marque lorsqu'il prétend faussement que ses cartouches sont totalement compatibles avec cette dernière . L'utilisation d'un tableau de concordance mettant en parallèle des parfums de grande marque et le parfum d'un fournisseur moins connu, tombe également sous le coup de l'article L. 122-2 . En revanche, une publicité qui compare les incidences environnementales de l'utilisation de cafetière à piston et d'une cafetière à capsule, en faisant référence à une grande marque de café et de machines à café, en raison de la notoriété comparable de l'annonceur et du concurrent visé , ou qui compare le prix de produits offerts en ligne lorsque l'enseigne visée ne jouit d'une grande notoriété que dans le commerce physique et non dans le commerce en ligne , ne constitue pas un acte de parasitisme. La constatation d'un acte de parasitisme suppose aussi que le concurrent, sujet de la comparaison, démontre la notoriété qu'il allègue  et les investissements réalisés pour l'obtenir . 

La comparaison ne doit pas non plus présenter des biens ou des services comme une imitation ou une réplique d'autres produits ou services bénéficiant d'une marque ou d'un nom commercial protégé. Tel est le cas lorsqu'un modèle de vêtement de grande diffusion est présenté comme une imitation d'un vêtement de grande marque de luxe . De même, l'exploitant d'un site Internet qui permet aux internautes, grâce à la saisie dans un moteur de recherche du nom d'un parfum de marque notoirement connue, de trouver un produit imitant ses fragrances, se rend coupable de publicité comparative illicite . La Cour de cassation a néanmoins estimé qu'une publicité qui informe les médecins de l'introduction d'un générique sur le marché ne revendique pas l'imitation du médicament d'origine et n'est donc pas illicite, dans la mesure où le générique est substituable au médicament de base et constitue son équivalent . 

TGI Paris, 13 juillet 2006, LawLex200700000598JBJ. 

Cass. com., 16 octobre 1985, LawLex200300002644JBJ ; 17 décembre 1985, LawLex200300002644JBJ ; 2 février 1988, LawLex200300002646JBJ ; Reims, 29 mars 1993, LawLex200200001653JBJ.

Cass. com., 25 septembre 2012, LawLex201200002048JBJ. 

Paris, 23 juin 2006, LawLex200600001736JBJ, JCP G, 2006, II, 10163, obs. du CREST ; Légipresse juin 2007, 84, obs. ANDRIEU.

Douai, 11 septembre 2008, LawLex201200001047JBJ.

Paris, 31 janvier 2020, LawLex202000000198JBJ.

Paris, 8 décembre 1999, LawLex200300001336JBJ, LPA 17 novembre 2000, 10, obs. ETNER.

TGI Paris, 11 avril 2014, LawLex201400000788JBJ.

Cass. com., 24 mai 2011, LawLex201100000953JBJ, approuvant Versailles, 17 septembre 2009, LawLex201200001048JBJ ; Paris, 8 octobre 2010, LawLex201100000983JBJ, qui juge licite la publicité pour un médicament générique utilisant la couleur de référence des publicités du médicament d'origine, dans la mesure où cette couleur n'est utilisée que dans un petit encart et ne vise qu'à informer le public ; Versailles, 13 décembre 2011, LawLex201500001110JBJ.

Droit de la consommation

299. Absence de parasitisme(1)

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