Le Droit de la consommation, troisième tome du Traité de droit économique, expose, dans une perspective comparative, l’ensemble des règles européennes et françaises : publicité, pratiques commerciales déloyales, conditions de validité du contrat, clauses abusives, conformité des produits, vices cachés, sécurité des produits.

Droit de la consommation

La publicité comparative doit, pour pour échapper au grief de publicité trompeuse ou dénuée d'objectivité, être fondée sur des données exactes . Aux termes de l'article L. 122-5 du Code de la consommation, l'annonceur pour le compte duquel la publicité est diffusée doit être en mesure de prouver dans un bref délai l'exactitude matérielle des énonciations, indications et présentations contenues dan …

Preuve de l'exactitude du message

La publicité comparative doit, pour pour échapper au grief de publicité trompeuse ou dénuée d'objectivité, être fondée sur des données exactes . Aux termes de l'article L. 122-5 du Code de la consommation, l'annonceur pour le compte duquel la publicité est diffusée doit être en mesure de prouver dans un bref délai l'exactitude matérielle des énonciations, indications et présentations contenues dans la publicité. Le législateur a ainsi consacré la jurisprudence antérieure à l'entrée en vigueur de la loi du 18 janvier 1992, mettant à la charge de l'annonceur la preuve de la véracité des allégations contenues dans le message publicitaire . 

La démonstration de l'exactitude des allégations  doit avoir lieu dans un “bref délai”. Selon les juges du fond, un délai d'un mois ne répond pas à cette condition , car l'annonceur, lorsqu'il prend la responsabilité d'effectuer une publicité comparative, doit nécessairement disposer dès ce moment de tous les éléments qui ont permis sa mise en œuvre et être à même de les communiquer à un concurrent qui en fait la demande . A fortiori, un délai de huit mois est manifestement incompatible avec l'exigence de célérité . En revanche, la condition est remplie lorsque l'annonceur fait parvenir à son  concurrent les justificatifs de ses publicités moins d'une semaine après la demande  ou renvoie à son site Internet consultable immédiatement par les consommateurs ou ses concurrents , à moins que celui-ci ne comprenne qu'une masse de données inexploitables et exemptes d'indications sur les modes de calcul employés.  La preuve à bref délai des allégations du message publicitaire comparatif peut également être apportée au moyen d'un fichier Excel de relevés de prix, même si celui-ci est fourni dans un format modifiable, lorsque ses indications sont corroborées par les attestations des tiers indépendants chargés d'effectuer les relevés . L'annonceur qui n'est pas en mesure de démontrer que le prix d'un produit est celui annoncé dans sa publicité, du fait de son indisponibilité en rayons et en stock, se rend coupable de publicité comparative illicite . Toutefois, lorsqu'il démontre que les relevés de prix ont été réalisés par un organisme indépendant, il revient au concurrent visé qui en conteste l'exactitude dans la publicité d'apporter la preuve de ses propres prix, sans que cette exigence traduise un renversement de la charge de la preuve . En outre, l'exactitude des énonciations contenues dans la publicité comparative n'a pas à être démontrée par l'annonceur lorsque celle-ci n'est plus diffusée .

Même s'il n'appartient pas au concurrent visé de prouver le caractère erroné du message, celui-ci peut, sur le fondement de l'article 145 du Code de procédure civile , obtenir par voie de référé une expertise in futurum tendant à vérifier l'exactitude des allégations du message publicitaire . La mesure d'expertise est admise dès lors qu'il n'est pas démontré qu'elle se heurte au risque de divulgation d'un secret de fabrique . L'expertise in futurum se situe en amont de la procédure au fond et permet au concurrent visé de vérifier si la publicité est illicite avant d'engager des frais inutiles. Cette faculté suppose cependant que le concurrent visé ait connaissance de la préparation d'une campagne publicitaire comparative. Initialement, le droit français imposait à l'annonceur “de communiquer aux professionnels visés dans un délai au moins égal à celui exigé, selon le type de support retenu, pour l'annulation d'un ordre de publicité” la publicité comparative. L'ordonnance du 23 août 2001 a supprimé l'obligation de communication préalable, car celle-ci n'est pas exigée par le droit de l'Union . 

Paris, 22 mars 1991, LawLex200300001362JBJ, Contrats Conc. Consom. 1991, n° 215, obs. RAYMOND : erreur matérielle rendant la comparaison inexacte ; Aix-en Provence, 21 décembre 2001, LawLex200300001257JBJ, Contrats Conc. Consom. 2002, n° 83, obs. RAYMOND : erreur dans la présentation des tarifs au détriment du concurrent ; Toulouse, 13 décembre 2011, LawLex201200001002JBJ : indications inexactes quant au prix des produits comparés ; Lyon, 18 février 2014, LawLex201400001584JBJ : comparaison fondée sur des données inexactes ou obsolètes. -Comp., Paris, 22 janvier 2013, LawLex201300000102JBJ, validant une publicité dès lors que la différence tarifaire alléguée était bien réelle ; Rouen, 24 septembre 2015, LawLex201500001196JBJ, retenant que le concurrent visé ne peut invoquer la contradiction des données chiffrées figurant sur une publicité papier et sur le site Internet de l'annonceur lorsque celles-ci ne se réfèrent pas aux mêmes relevés de prix et ne concernent pas les mêmes échantillons de produits.

Cass. com., 18 mai 1993, LawLex200200001642JBJ, RJDA 1993, n° 760 ; Contrats Conc. Consom. 1993, n° 168, obs. RAYMOND ; D. 1994, Somm., 172 , obs. GAVALDA et LUCAS de LEYSSAC ; JCP G, 1994, II, 22243, obs. DEKEUWER, approuvant Lyon, 17 juillet 1991, LawLex200200001796JBJ, dont la solution repose sur les anciennes dispositions relatives à la publicité trompeuse et plus particulièrement l'article L. 512-15 (ancien art. L. 121-2) du Code de la consommation, qui impose à l'annonceur de communiquer aux agents de la DGCCRF tout document de nature à justifier ses allégations ; Versailles, 20 novembre 1997, LawLex200200001205JBJ, RJDA 1998, n° 421 approuvée par Cass. com., 14 juin 2000, LawLex200200000768JBJ, LPA 4 avril 2001, 5, obs. ETNER ; Contrats Conc. Consom. 2001, n° 135, obs. RAYMOND ; RJDA 2000, n° 1184. - V. aussi, plus récemment, Orléans, 26 septembre 2019, LawLex201900001141JBJ, soulignant qu'il ne  peut être imposé au concurrent visé par une publicité comparative de  démontrer qu'aucun relevé de prix n'a été effectué dans son magasin à la  date indiquée, dès lors que la charge de la preuve de la licéité du  message pèse sur l'annonceur.

Caen, 26 septembre 2013, LawLex201300001454JBJ ; V. aussi, Douai, 29 janvier 2015, LawLex201500000282JBJ.

Cass. com., 19 janvier 2010, LawLex201000000089JBJ.

Paris, 22 janvier 2013, LawLex201300000102JBJ. 

Ces dispositions prévoient la possibilité d'ordonner à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé lorsqu'il "existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige".

Paris, 21 février 2013, LawLex201300000264JBJ, reconnaissant que le concurrent visé par une publicité comparant le prix de produits "standard" peut demander au juge, sur le fondement de l'article 145 du Code de procédure civile, d'enjoindre à l'annonceur de justifier de la composition et des caractéristiques des produits en cause ; Cass. civ. 2e, 12 mai 2016, LawLex201600000950JBJ, retenant que l'expertise in futuru mqui vise à analyser les prix pratiqués par l'auteur d'une publicité comparative pendant une durée d'un mois, repose sur un motif légitime lorsqu'il s'agit de vérifier si ce dernier n'a pas manipulé ses prix au cours de la période entourant la date de diffusion de son message.

Paris, 8 octobre 1997, LawLex200300001347JBJ, D. Aff. 1997, 1318. 

Ni la directive 97-55 du 6 octobre 1997, ni la directive 2006-114 du 12 décembre 2006 en matière de publicité comparative qui la remplace, ne le prévoient.

Paris, 21 mars 2007, LawLex200800000029JBJ ; TGI Strasbourg, 11 octobre 1997, LawLex200700001639JBJ : incapacité de l'annonceur de prouver la pertinence des critères sélectionnés pour effectuer sa comparaison et la véracité de ses allégations ; Paris, 6 décembre 2017, LawLex201700002072JBJ : incapacité de prouver que ses distributeurs pratiquent effectivement le prix sur lequel l'annonceur s'est engagé.

Nancy, 19 mars 2007, LawLex200800000199JBJ, Contrats Conc. Consom. 2007, n° 315, obs. RAYMOND.

Colmar, 13 mai 2008, LawLex200900000375JBJ.

Dijon, 26 mars 2009, LawLex201200000726JBJ. 

Paris, 2 octobre 2018, LawLex201800001467JBJ. - Comp. Orléans, 26 septembre 2019, LawLex201900001141JBJ, estimant qu'un délai de sept jours pour communiquer au concurrent visé les données sur  lesquelles s'appuie la publicité comparative diffusée est excessif au  regard des exigences de l'article L. 122-5 du Code de la consommation.

Paris, 4 novembre 2016, LawLex201600001822JBJ.

Paris, 21 juin 2017, LawLex201700001111JBJ.

Paris, 22 novembre 2017, LawLex201700001942JBJ.

Droit de la consommation

302. Preuve de l'exactitude du message

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