Contrats d'affaires

ABBATUCCI, CARO, SABLIER, Sous-traitance dans la construction, Le Moniteur, 7e éd., 2012 ; AUDIT, La vente internationale de marchandises. Commentaire de la Convention des Nations unies du 11 avril 1980, LGDJ, 1990 ; AYNÈS, GAUTIER et MALAURIE, Droit des contrats spéciaux, LGDJ, 13e éd., 2024 ; AYNES et MALAURIE, Droit des sûretés, LGDJ, Lextenso, 17ème éd., 2024 ; BARTHEZ et HOUTCIEFF, Les sûreté …

Bibliographie générale

Le Code civil définit le contrat, à l’article 1101, comme un accord de volontés entre deux ou plusieurs personnes, destiné à créer, modifier, transmettre ou éteindre des obligations. La première classification proposée par le Code oppose le contrat synallagmatique au contrat unilatéral. La notion de contrat est indissociable de celle d’accord de volontés. Elle est issue des termes latins contractus et contrahere, qui signifient rassembler, réunir. Ainsi, dans son acception la plus simple, le contrat prend la forme d’un échange qui repose sur le consentement des parties. Le consensualisme – par opposition au formalisme – est d’ailleurs expressément mentionné dans le Code civil à l’article 1583 qui répute parfaite la vente dès l’accord des parties sur la chose et sur le prix. Le droit des contrats est aussi gouverné par le principe de la liberté contractuelle qui laisse libre champ aux parties pour déterminer les obligations qui les lient . Cette liberté induit une multiplicité des formes contractuelles. Pour fixer le cadre de ces formes diverses, le législateur en a établi une classification dans le Code civil aux articles 1105 et suivants, inspirée de la doctrine qui s’était chargée de définir différents types de contrats avant même leur consécration légale. Cette classification distingue de manière générale les contrats selon leur type, leur contenu ou leur objet, leurs conditions de formation, leur durée ou encore la qualité des contractants.

L’article 1102 du Code civil consacre le principe de la liberté contractuelle en précisant que chacun est libre de contracter ou non, de choisir son co-contractant, la forme et le contenu de l’accord, dans les limites cependant des règles d’ordre public.

Multiplicité des formes contractuelles

L’article 1105 précise que les contrats, qu’ils revêtent ou non une dénomination, sont soumis à des règles générales. Certains contrats particuliers peuvent néanmoins relever de règles qui leur sont propres. Les contrats nommés sont ceux qui ont été spécifiquement définis par le législateur et obéissent à un régime spécial. Tel est le cas notamment du bail, du contrat d’entreprise ou de la sous-traitance. Leur régime est partiellement dérogatoire du droit commun dans la mesure où l’article 1105 prévoit que les règles générales s’appliquent sous réserve des règles particulières. A l’opposé, le contrat innommé est celui qui n’est pas légalement défini et ne bénéficie pas d’un régime propre. La distinction semble cependant artificielle dès lors que le principe de la liberté contractuelle permet aux parties de créer de toute pièce une forme d’accords qui convienne à leur relation. En outre, un contrat peut changer de catégorie. Certaines figures contractuelles initialement non réglementées, comme le crédit-bail ou la vente d’immeuble à construire, initialement contrats innommés, sont devenus des contrats nommés après leur réglementation par le législateur. D’ailleurs, l’actuel article 1105, bien qu’il se réfère à l’existence ou non d’une dénomination, souligne que les contrats sont soumis à des règles générales qui peuvent s’appliquer y compris en cas de régime propre, en cas de silence de celui-ci.

2) Contrats synallagmatiques/Contrats unilatéraux

L’article 1106 qualifie de contrat synallagmatique celui dans lequel les contractants s’obligent réciproquement l’un envers l’autre . Il se distingue du contrat unilatéral par la nature de l’engagement. L’absence de réciprocité de l’engagement des parties est une condition de l’unilatéralité . En effet, l’article 1106 considère que l’accord est unilatéral lorsqu’une personne s’engage envers une autre sans engagement réciproque . La réciprocité ne sous-entend pas l’équivalence des prestations, sauf dispositions légales l’imposant (art. 1168). Au rang des contrats synallagmatiques, fondés sur la réciprocité, on compte la vente, le bail, l’échange ou le contrat d’entreprise. Est au contraire unilatéral, le prêt, le dépôt ou le mandat. Cependant si la nature réciproque ou non de l’engagement constitue le critère principal de distinction entre contrat synallagmatique et contrat unilatéral, il est des cas où ce critère n’est pas suffisant . Ainsi, la doctrine qualifie de contrat synallagmatique imparfait celui qui, initialement unilatéral, change de nature au cours de l’exécution, le créancier de l’obligation principale étant tenu in fine d’obligations accessoires. Tel est le cas du dépôt où le déposant, qui, lorsque le dépôt est gratuit, ne souscrit aucun engagement, peut être obligé au remboursement des frais de conservation de la chose déposée ou des pertes occasionnées par le dépôt (art. 1947 C. civ.). Le caractère synallagmatique ou unilatéral du contrat a une incidence sur les règles de preuve et la sanction de l’inexécution des obligations. La preuve d’un contrat synallagmatique oblige au respect de la règle du double original posée par l’article 1375 du Code civil. Le texte impose que l’acte sous-seing privé qui constate le contrat soit établi, pour faire preuve, en autant d’originaux qu’il y a de parties. En revanche, lorsqu’une seule partie s’engage envers une autre à lui payer une somme d’argent ou à lui livrer un bien fongible, il suffit, pour démontrer l’engagement, que l’acte sous seing privé comporte sa signature et la mention écrite de la somme ou de la quantité en lettres et en chiffres. En outre, certaines sanctions du non-respect des stipulations contractuelles, telle que l’exception d’inexécution ou la résolution de plein droit, semblent réservées aux engagements réciproques. En effet, l’exception d’inexécution suppose que l’une des parties refuse d’exécuter son obligation en représailles du défaut d’exécution de l’autre, ce qui est inenvisageable dans un contrat unilatéral. De même, la résolution qui résulte soit de l’application d’une clause résolutoire, soit, en cas d’inexécution suffisamment grave, d’une notification du créancier au débiteur, ne semble pas, sauf l’hypothèse de résolution judiciaire, concerner l’engagement dépourvu de réciprocité.

3) Contrats à titre onéreux/Contrats à titre gratuit

L’article 1107 distingue le contrat à titre onéreux et celui à titre gratuit. Le contrat est à titre onéreux lorsque chaque partie reçoit un avantage de l’autre en contrepartie de celui qu’elle procure . Il est à titre gratuit lorsque l’avantage est procuré sans contrepartie. Auparavant, le Code civil définissait le contrat à titre onéreux comme celui par lequel une partie s’obligeait envers une autre à donner ou faire quelque chose. La contrepartie ne doit, au moment de la formation du contrat, être ni illusoire ni dérisoire sous peine de nullité (art. 1169). Cette condition remplace l’exigence d’une cause licite que l’ordonnance de 2016  a abandonnée au profit de celle de contrepartie, plus proche d’une vision économiste du contrat . Le caractère onéreux ou gratuit concerne en principe indifféremment les contrats synallagmatiques ou unilatéraux . Cependant, le législateur ayant pris le soin de préciser que l’engagement est gratuit lorsque la partie qui confère l’avantage n’attend ni ne reçoit de contrepartie, on voit mal dans ce cas comment elle pourrait être liée par un engagement réciproque.

4) Contrats commutatifs/Contrats aléatoires

Lorsque chacune des parties s’engage à procurer à l’autre un avantage équivalent de celui qu’elle reçoit, le contrat revêt un caractère commutatif. Le contrat commutatif est en règle générale un contrat à titre onéreux dont la contrepartie de l’avantage est connue par les parties dès la formation. Il n’est pas exigé une équivalence stricte. En effet, il suffit que l’avantage soit regardé comme équivalent. Lorsque les parties acceptent de faire dépendre les effets du contrat quant aux avantages et aux pertes d’un événement incertain, le contrat devient aléatoire. Les contrats aléatoires le sont généralement par nature, tels que le contrat d’assurance ou la rente viagère, mais ils peuvent aussi l’être par l’effet de la volonté des parties. Ainsi un contrat commutatif peut devenir aléatoire. L’exemple classique est celui du contrat de vente conclu par les parties à leurs risques et périls, notamment en stipulant une clause de non-garantie du fait des tiers . Le contrat aléatoire est également un acte à titre onéreux puisque, même si l’avantage dépend d’un aléa, il existe une contrepartie, même incertaine. L’absence d’aléa est assimilable à l’absence de contrepartie et entraîne la nullité du contrat puisque l’article 1169 exige une contrepartie qui ne soit ni illusoire ni dérisoire. En revanche, les parties à un contrat aléatoire ne peuvent invoquer ni l’erreur, ni la lésion puisqu’elles ont accepté le risque recelé par l’aléa.

5) Contrats consensuels/Contrats solennels/Contrats réels

Par principe, le contrat est consensuel (art. 1172, al. 1). Il se forme par le seul échange des consentements des parties quel que soit son mode d’expression (art. 1109, al. 1). Il en est ainsi de la vente ou du bail qui se forme par le seul accord des parties sur la chose et sur le prix. Ce principe connaît cependant deux exceptions. La validité du contrat peut être soumise à des formes déterminées par la loi (art. 1109, al. 2). Dans ce cas, le contrat est solennel et le non-respect des formes imposées l’expose à la nullité, sauf possible régularisation (art. 1172, al. 2). Il prend en règle générale la forme d’un écrit , par acte authentique ou sous signature privée. Les courriels échangés entre les parties peuvent être considérés comme l’écrit requis par la loi . Le caractère solennel ne peut résulter que de la loi et non de la volonté des parties. Ce formalisme de protection ou d’information s’illustre particulièrement en droit des affaires, notamment en cas de cession de contrat . La seconde exception concerne le contrat réel dont la formation est soumise à la remise d’une chose (art. 1109, al. 3, et 1172, al. 3). L’existence du contrat, au-delà du consentement, est dans ce cas subordonnée par la loi à la remise de la chose, qui constitue une condition de validité de sa formation. Le prêt, lorsqu’il a lieu entre particuliers, constitue un contrat réel , au contraire de celui qui est octroyé par un professionnel du crédit .

6) Contrats de gré à gré/Contrats d’adhésion

Est de gré à gré, le contrat dont les stipulations sont négociables entre les parties, alors qu’est d’adhésion, celui dont les clauses, déterminées à l’avance par l’une des parties, ne sont pas négociables par l’autre (art. 1110 C. civ.). Cette opposition, issue du droit allemand, à l’origine purement doctrinale , a été insérée par l’ordonnance de 2016 dans le Code civil . Le contrat de gré à gré illustre parfaitement le principe de liberté de contracter à l’origine du droit des contrats et du supposé équilibre entre des parties libres de négocier les clauses qui les lient et qui leur tiennent lieu de loi. Avant même sa consécration légale, le contrat d’adhésion existait sous diverses formes. On pense notamment aux contrats d’assurance ou à certains contrats de distribution. Il était appréhendé souvent sous l’angle des clauses abusives ou de l’abus de dépendance, et par conséquent de dispositions spécifiques. Ainsi, l’article L. 442-1, I, 2° du Code de commerce réprime le fait de soumettre ou de tenter de soumettre l'autre partie à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties, le critère principal de la soumission étant l'absence de négociation effective . Le Code de la consommation, en son article L. 212-1, déclare abusives les clauses qui ont pour objet ou pour effet de créer, au détriment du consommateur, un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat. Le législateur, en 2016, s’est inspiré de ces règles pour prévoir à l’article 1171 que dans un contrat d'adhésion, toute clause non négociable, déterminée à l'avance par l'une des parties, qui crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat est réputée non écrite. La question de l’articulation entre ces trois dispositions se pose. Si d’emblée, la coexistence de dispositions quasi-identiques entre le Code civil et le Code de la consommation peut ne pas sembler problématique, dans la mesure où le Code de la consommation ne concerne que les contrats conclus entre un professionnel et un consommateur ou non-professionnel, celle de l’article L. 442-1, I, 2° et de l’article 1171 risque de soulever des difficultés d’interprétation. En effet, en dépit de conditions de mise en œuvre différentes, les articles L. 442-1, I, 2° et 1171 visent au même objectif : la sanction des clauses déséquilibrées. Rien n'interdit donc d'invoquer les deux fondements alternativement, ou cumulativement, notamment pour demander réparation du préjudice causé par l'insertion dans le contrat d'une clause non écrite. Les premières décisions rendues sur la question de l'articulation des deux corps de règles confirment que l'une peut s'appliquer lorsque les conditions d'application de l'autre ne sont pas remplies. Ainsi, l'inapplicabilité de l'article L. 442-1, I, 2° à la location financière n'exclut pas la mise en œuvre de l'article 1171 du seul fait que le premier est considéré comme un texte spécial . Enfin, l’article 1190 du Code civil précise que dans le doute, l’interprétation du contrat de gré à gré se fait contre le créancier en faveur du débiteur, et, pour le contrat d’adhésion, contre celui qui l’a proposé.

7) Contrats cadres/Contrats d’application

Le contrat cadre définit les caractéristiques générales des relations contractuelles futures dont les modalités d’exécution sont précisées par les contrats d’application (art. 1111 C. civ.). Cette figure contractuelle, conceptualisée par la doctrine  et consacrée par l’ordonnance de 2016 , s’illustre particulièrement en droit de la distribution. Ainsi, le contrat de distribution exclusive constitue un contrat cadre, dont les parties fixent librement le contenu. Elles se mettent d'accord sur les obligations essentielles, qui seront concrétisées par une série de contrats d'application, tels que des contrats de vente ou de prestation de services. Le contenu du contrat peut n'être défini que de manière très générale. Seuls les contrats d'application présentent une offre ferme et précise et réalisent ainsi progressivement l'objectif global fixé par le contrat cadre. L’article 1164, qui consacre en partie la jurisprudence en la matière, prévoit que dans les contrats cadres, les parties peuvent convenir que le prix sera fixé par l’une d’elles, à charge pour celle-ci d’en motiver le montant en cas de contestation. Cette dernière précision fait peser la charge de la preuve sur la partie qui fixe le prix alors qu’auparavant elle pesait sur celle qui se plaignait d’un abus. L’abus dans la fixation du prix reste sanctionné par des dommages-intérêts ou la résolution du contrat. Si le contrat d’application est un contrat de vente, son prix devra, en revanche, conformément à l’article 1591, être déterminé et désigné par les parties. S’il s’agit d’un contrat de prestation de services, le prix peut, à défaut d’accord des parties avant son exécution, être fixé par le créancier qui devra justifier son montant en cas de contestation (art. 1165).

8) Contrats à exécution instantanée/Contrats à exécution successive

Le contrat dont les obligations s’exécutent en une prestation unique constitue un contrat à exécution instantanée, alors que celui à exécution successive voit ses prestations multiples s’échelonner dans le temps (art. 1111-1 C. civ.). La vente est souvent un contrat à exécution instantanée qui porte sur une chose unique payée et livrée dans la foulée. Le contrat de bail ou d’abonnement téléphonique constitue en revanche un contrat à exécution successive dont les prestations s’échelonnent dans le temps. Au critère quantitatif de l’exécution instantanée – une prestation unique – s’opposent la quantité – plusieurs prestations –, et la temporalité – échelonnement dans le temps –,de l’exécution successive. Cependant, la distinction n’est pas toujours aussi évidente. L’article 1111-1 précise que le contrat à exécution instantanée peut porter sur une prestation unique. Des prestations distinctes ou identiques à exécution échelonnée dans le temps peuvent constituer un tout qui doit être fourni en une seule fois. Un contrat peut, au contraire, être composé d’obligations instantanées qui s’exécutent de manière échelonnée dans le temps. Avant sa consécration légale par l’article 1111-1 du Code civil, la Cour de cassation a précisé le régime du contrat à exécution successive. Elle a estimé que le contrat dans lequel aucun terme n'est prévu n'est pas nul, mais constitue une convention à durée indéterminée que chaque partie peut résilier unilatéralement, à condition de respecter un juste préavis . La résolution n’opère, dans ce cas, que pour l’avenir et non pas pour le temps où la convention a été régulièrement exécutée, sauf si l’inexécution ou l’exécution imparfaite a eu lieu dès l’origine. L’article 1229 du Code civil précise désormais que lorsque les prestations échangées ne pouvaient trouver leur utilité que par l'exécution complète du contrat résolu, les parties doivent restituer l'intégralité de ce qu'elles se sont procuré l'une à l'autre. Lorsque les prestations échangées ont trouvé leur utilité au fur et à mesure de l'exécution réciproque du contrat, il n'y a pas lieu à restitution pour la période antérieure à la dernière prestation n'ayant pas reçu sa contrepartie; dans ce cas, la résolution est qualifiée de résiliation.

9) Contrats à durée déterminée/Contrats à durée indéterminée

Le contrat peut être conclu pour une durée déterminée. Dans ce cas, chaque partie s’oblige à l’exécuter jusqu’à son terme , le renouvellement ne pouvant être exigé (art. 1212 C. civ.). Le terme peut être incertain mais doit dépendre d’un événement dont la survenue est certaine . Si, avant son expiration, les parties en manifestent le souhait, le contrat à durée déterminée peut être prorogé, à condition de ne pas porter atteinte aux droits des tiers (art. 1213). En cas de renouvellement par l’effet de la loi ou par l’accord des parties, un nouveau contrat au contenu identique naît, mais pour une durée indéterminée (art. 1214). Si à l’expiration du terme du contrat à durée déterminée, les parties continuent d’exécuter leurs obligations, le contrat se poursuit par tacite reconduction, avec les mêmes effets que le renouvellement (art. 1215). La nature déterminée du contrat n’exclut pas de facto la rupture avant terme. En effet, cette rupture peut être organisée légalement, comme en matière de bail ou de mandat, ou reposer sur une inexécution suffisamment grave de ses obligations par le cocontractant, ainsi que le prévoit l’article 1224 du Code civil. Le contrat peut également être conclu sans détermination de durée. Les engagements perpétuels étant prohibés (art. 1210), chaque partie peut y mettre fin à tout moment, sous réserve de respecter le délai de préavis prévu par le contrat ou à défaut, un délai raisonnable (art. 1211). En principe, la décision de rompre n’a pas à être motivée dès lors qu’un préavis est respecté . Les juges contrôlent en revanche le caractère raisonnable du préavis, même contractuellement fixé . Une clause fixant un préavis trop court au regard de la durée de la relation sera écartée par le juge .

Certains contrats sont conclus en considération de la personne. La personnalité de l'une des parties est, dans ce cas, tenue pour essentielle, en raison de ses aptitudes particulières ou de la nature du service attendu d'elle. Il en est ainsi pour les contrats à titre gratuit, mais aussi et surtout, pour le mandat ou les contrats de distribution comme la distribution exclusive ou sélective  ou la franchise. L’intuitus personae peut reposer sur des qualités objectives ou subjectives du cocontractant. En matière de distribution, le principe a été posé de la liberté de choisir son cocontractant, dès lors que les critères retenus sont précis et objectifs . Cette liberté est expressément consacrée à l’article 1102 du Code civil depuis la réforme introduite par l’ordonnance de 2016, qui dispose que chacun est libre de choisir son cocontractant. La bonne foi contractuelle n'impose pas non plus à la tête d'un réseau de distribution sélective quantitative de motiver son refus d'agrément . L’atteinte à l’intuitus personae peut cependant justifier la résolution du contrat. Ainsi, l'agent commercial qui n'informe pas le mandant de la démission de son gérant, alors que le contrat d'agence contient une clause d’intuitus personae qui soumet à agrément ce type d'évènement, commet une faute grave . De même la rupture immédiate d'un contrat de concession au cours du préavis de rupture est justifiée lorsque le concessionnaire a violé la clause d’intuitus personae en n'informant pas le concédant de sa cession à un tiers . Enfin, aux termes de l’article 1134 du Code civil, l’erreur sur les qualités essentielles de la personne constitue pour le contrat conclu intuitu personae une cause de nullité.

Cass. com., 8 novembre 1972, LawLex202200002087JBJ, qui retient que la promesse qui porte sur la cession d'un fonds de commerce et dont les énonciations déterminantes ne contiennent pas, en contrepartie de l’engagement de vendre, un engagement corrélatif d’acheter, constitue, non pas une promesse synallagmatique, mais une promesse unilatérale de vente.

Cass. 1re civ., 12 juillet 2006, LawLex202400001571JBJ ; Cass. 3e civ., 26 mars 2003, LawLex202300002646JBJ, qui rappelle que le contrat est unilatéral lorsqu'une ou plusieurs personnes sont obligées envers une ou plusieurs autres, sans que de la part de ces dernières il y ait engagement.

Cass. 1re civ., 11 juillet 2018, LawLex202200003507JBJ.

Le mandat conclu pour l’achat d’espaces publicitaires doit revêtir la forme d’un écrit. La cession de droit sociaux ou d’un titre de propriété intellectuelle doit impérativement être constatée par écrit.

Cass. 1re civ., 7 mars 2006, LawLex202200001413JBJ, qui considère que le prêt qui n'est pas consenti par un établissement de crédit est un contrat réel qui suppose la remise d'une chose.

Cass. 1re civ., 28 mars 2000, LawLex202200001412JBJ, qui retient que le prêt consenti par un professionnel du crédit n’est pas un contrat réel.

DEREUX, La nature juridique des contrats d'adhésion, RTD civ. 1910. 503 ; BERLIOZ, Le contrat d'adhésion, 1975, LGDJ.

VESSIO, Le contrat d’adhésion à l’aune du système économique. Un enjeu d’ordre public économique entre volonté et consentement, JCP E 2022, 1334 ; ANDREU, Le nouveau contrat d’adhésion, AJ Contrat 2018, 262 ; REVET, .Les critères du contrat d’adhésion, D. 2016, 1771.

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Cass. com., 26 janvier 2022, LawLex202200000629JBJ, Contrats Conc. Consom. 2022, n° 40, obs. LEVENEUR ; D. 2022, 539, obs. TISSEYRE.

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Le contrat-cadre, développements récents, AJ contrat 2017, 103.

Sur la notion de contrat unilatéral, V. SIMON, La spécificité du contrat unilatéral, RTD civ. 2006, 209, qui souligne notamment le caractère imparfait du critère de réciprocité pour distinguer le contrat synallagmatique du contrat unilatéral.

Cass. com., 8 février 2017, LawLex202100005806JBJ, AJ contrat 2017, 222, obs. CATTALANO-CLOAREC ; D. 2017, 678, note ETIENNEY-DE SAINTE MARIE ; RTD civ. 2017, 389, obs. BARBIER ; 31 mai 1994, D. 1994, 162, qui accord à chacune des parties la possibilité de rompre unilatéralement le contrat à exécution successive.

Cass. com., 12 novembre 1996, LawLex200200005615JBJ, D. aff. 1997, 248.

Cass. com., 6 novembre 2007, LawLex202100004459JBJ, JCP 2008, I, 147, obs. CAUSSAIN, RTD civ. 2008, 104, obs. FAGES, qui considère que dès lors que le terme d’un pacte d’actionnaire n’est affecté d’aucun terme, même incertain dès lors qu’il prévoit que le pacte s’appliquera aussi longtemps que des sociétés ou leurs substitués demeureront ensemble actionnaires, le pacte doit être requalifié en contrat à durée indéterminée.

Cass. com., 1er juillet 2003, LawLex200300002868JBJ.

Paris, 16 octobre 2008, LawLex200800001896JBJ.

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Dijon, 1er avril 2004, LawLex200400000738JBJ.

Paris, 23 octobre 2019, LawLex201900001273JBJ.

Cass. com., 29 juin 2022, LawLex202200003672JBJ.

Cass. com., 8 novembre 1972, LawLex202200002087JBJ, qui considère que si une convention qui porte sur des obligations réciproques présente un caractère synallagmatique, elle n'en constitue pas pour autant une promesse synallagmatique de vente, dès lors que ces obligations ne sont pas régulièrement symétriques.

Paris, 11 mai 2022, LawLex202200002496JBJ.

Cass. com., 16 décembre 2014, LawLex202200006904JBJ, qui retient que l’acte de partage, qui comporte une contrepartie, ne peut être qualifié d'acte à titre gratuit.

Ord. 2016-131 du 10 février 2016. Sur la notion de contrepartie, V. MOYA, La contrepartie, RTD civ. 2023, 269.

RASANDRATANA, Essai d’une analyse économique de la notion de contrepartie en droit des contrats, RTD com. 2021, 1.

Pour un ex. de contrat unilatéral à titre onéreux, V. Cass. 1re civ., 5 avril 2005, LawLex202200004056JBJ, qui présume onéreux le contrat de dépôt d’un véhicule auprès d’un garagiste, accessoire à un contrat d’entreprise.

V. pour un ex. Cass. com., 21 novembre 2018, LawLex202300008877JBJ.

Il en est ainsi du gage sur meubles corporels qui est parfait par l’établissement d’un écrit (art. 2336 C. civ.). Avant l’ordonnance du 23 mars 2006, le gage appartenait à la catégorie des contrats réels.

Typologie des contrats

Dans son rapport au président de la République , le Gouvernement justifie la réforme du droit des contrats par les nécessités économiques liées à la mondialisation, et notamment les rapports de la Banque mondiale qui présentent le droit français comme un droit complexe, imprévisible et peu attractif. La réforme a, ainsi, pour objet de favoriser son accessibilité et sa lisibilité, tout en renforçant le consensualisme propice aux échanges économiques et à la protection des parties plus faibles.

Conçu à une époque où la France était dominée par le libéralisme, notre droit des contrats obéissait à des principes fondamentaux communs à tous les droits occidentaux, favorables à l’activité économique : la liberté contractuelle, la force obligatoire du contrat, la neutralité et l’office du juge. Portant sur environ 300 articles, la réforme du droit des contrats a modifié cet équilibre.

Synthèse des travaux doctrinaux menés par les professeurs Catala (2005) et Terré (2013), l’ordonnance du 10 février 2016 s’inspire également de la pratique contractuelle. La réforme tend à rendre le droit des obligations plus lisible, plus accessible, plus efficient et plus attractif, ainsi qu’à renforcer la protection de la partie faible. Outre une codification à droit constant de solutions jurisprudentielles, le texte rationalise la structure du Livre III du Code civil en définissant et classifiant des contrats, notamment issus de la doctrine ou de la pratique (contrats cadre/contrats d’application, contrats à exécution successive, contrats d’adhésion). Elle introduit une section dédiée à la formation du contrat, notamment les avant-contrats (promesse unilatérale de vente, pacte de préférence), la notion de caducité et la distinction entre nullité relative et absolue.

La réforme a introduit quelques innovations marquantes. Ainsi l’article 1112 du Code civil instaure le principe de liberté des pourparlers. Cette liberté est cependant limitée par l’obligation pour les négociateurs de les mener de bonne foi. Aux termes de l’article 1104, celle-ci préside désormais non plus seulement à l’exécution du contrat mais également à sa négociation et à sa formation. L’instauration de l’obligation de bonne foi dès la formation du contrat soulève toutefois la question de son articulation avec les vices du consentement.

L’ordonnance de 2016 a également introduit à l’article 1112-1 un devoir général d’information précontractuel, qui, d’ordre public, ne peut être ni limité, ni exclu par les parties. Le devoir d’information recouvre toutes les informations qui ont un lien direct et nécessaire avec le contrat. Les critères d’ignorance légitime de l’information et de confiance dans le contractant, retenus par l’article 1112-1, subjectivisent, cependant, le devoir d’information. Ils soumettent le débiteur de l’obligation à un devoir de renseignement sur l’information déterminante du consentement du cocontractant et à un devoir de recherche de celle-ci. Aussi la généralisation du devoir d’information à tous les contrats pose-t-elle la question de la coordination entre droit commun et droit spécial tout en risquant de rendre l’appréciation des obligations d’information précontractuelle imposées par des droits spéciaux plus subjective.

Le texte consacre aux articles 1113 à 1122 la majeure partie des solutions dégagées par la jurisprudence à l’origine du régime de l’offre et de l’acceptation. La théorie de l’émission selon laquelle l’émission de l’acceptation rend le contrat parfait est abandonnée au profit de la théorie de la réception. Le contrat est conclu dès que l’acceptation est parvenue à l’offrant. Le régime des promesses unilatérales est renforcé. Si désormais la rétractation de l’offre ne peut donner lieu à la formation forcée du contrat, tel n’est pas le cas de la révocation de la promesse unilatérale définie à l’article 1124, dont l’alinéa 2 précise que la révocation pendant le temps laissé pour opter n’empêche pas la formation du contrat promis.

L’ordonnance étend par ailleurs la violence, vice du consentement, à l’abus de dépendance dans lequel se trouve son cocontractant. Au-delà de la jurisprudence assimilant l’exploitation abusive d’une situation de dépendance à la violence, l’article 1143 du Code civil vise toutes les hypothèses de dépendance. La notion d’état de dépendance n’étant pas définie, il est à craindre une extension sans limite du domaine d’application du vice de violence qui pourrait nuire aux petites entreprises perçues comme des partenaires dépendants.

La lutte contre les clauses abusives constitue, aussi, l’une des innovations majeures de l’ordonnance de 2016. Ainsi, l’article 1171 répute non écrite toute clause, déterminée à l’avance par l’une des parties, qui crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties, dans tous les contrats d’adhésion. L’introduction de la notion de clause abusive dans le Code civil pose la question de l’articulation de ce nouveau régime avec ceux existant en droit de la consommation ou des pratiques restrictives. Si le risque est moindre en droit de la consommation, qui accorde une meilleure protection en prévoyant notamment une liste de clauses noires et grises, il est plus élevé pour les personnes susceptibles d’invoquer tant le droit commun que celui des pratiques restrictives. Les premières décisions rendues confirment, d’ailleurs, que l’un des corps de règles peut s’appliquer lorsque les conditions d’application de l’autre ne sont pas remplies .

Finalement, la réforme présente en pratique un bilan mitigé car la modernisation du droit, nécessaire et positive, se trouve occultée par le choix idéologique du protectionnisme juridique et de la judiciarisation des conventions. Le nouveau droit fragilise la force obligatoire du contrat à chaque étape du processus contractuel, avec, au stade de sa formation, la généralisation du principe de bonne foi, l’instauration du devoir d’information précontractuel, l’assimilation de tout abus de dépendance à la violence, et plus généralement l’instauration d’une véritable faculté de remise en cause du contrat, avec la révision pour imprévision et le réputé non écrit de toute clause créant un déséquilibre entre les droits et obligations des parties dans les contrats d’adhésion.

Rapport au Président de la République relatif à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, JO 11 février 2016.

Paris, 17 mars 2023, LawLex202300004376JBJ.

Réforme du droit des contrats

Abandonnant la vision traditionnelle selon laquelle le fondement du droit des contrats se trouve dans l’obligation – subjective – des parties de respecter leurs promesses, le texte issu de la réforme met désormais l’accent sur le fait qu’un contrat repose d’abord et avant tout sur un échange – objectif – de biens ou de prestations qui a pour conséquence d’aboutir à une allocation plus efficiente des ressources.

Dans cette approche conséquentialiste, la recherche de l’efficience économique constitue l’objectif principal, sinon exclusif. Ainsi, ce qui est efficient au moment de la conclusion du contrat ne le sera plus nécessairement au moment de son exécution. Ce raisonnement conduit à une véritable révolution copernicienne : une inexécution peut être plus efficiente qu’une exécution si les deux parties y gagnent et que personne n’y perd et il faut alors permettre aux parties de sortir du contrat.

La consécration de la théorie de l’imprévision en droit civil, déjà admise en droit administratif où elle s’explique par des raisons propres à la matière, illustre parfaitement ce raisonnement. L’article 1195 du Code civil consacre désormais la possibilité de réviser les conditions convenues, en particulier le prix, en cas de changement de circonstances imprévisibles. L’introduction du raisonnement économique n’est, à l’évidence, pas sans conséquence sur la sécurité juridique des parties dont de nombreux commentateurs estiment qu’elle n’est plus suffisamment assurée. Malgré les trois étapes prévues par le texte, qui vont du commun accord des parties à l’intervention du juge pour parvenir à la révision, les conditions de l’imprévision semblent insuffisamment encadrées. Plusieurs interrogations subsistent : de quel type de circonstances doit-il s’agir, économiques, juridiques, techniques ? Comment s’apprécie l’imprévisibilité ? Faut-il se référer à la force majeure telle que définie par l’article 1218, qui s’apparente à un événement échappant au contrôle du débiteur, qui ne pouvait être raisonnablement prévu lors de la conclusion du contrat et dont les effets ne peuvent être évités par des mesures appropriées qui empêche l’exécution de son obligation par le débiteur ? Quand peut-on considérer qu’une exécution est excessivement onéreuse ? La question se pose également de l’opportunité de confier au juge un pouvoir de révision discrétionnaire à l’initiative de l’une des parties. Les incertitudes – inhérentes à l’approche économique – expliquent que l’« économisation » du droit des contrats ne se voit reconnaître qu’une portée limitée : le texte revêtant un caractère supplétif, il peut être écarté par une clause d’acceptation du risque d’imprévision ou aménagé soit par une clause d’intangibilité ou d’éviction de l’article 1195, soit une clause de renégociation ou de sauvegarde.

Vers une approche plus économiste du droit des contrats

Le texte nouveau tend à la fois à créer un cadre juridique clair, efficace et adapté aux enjeux d'une économie mondialisée et en perpétuelle évolution, tout en proposant des solutions propres à assurer un équilibre des droits et devoirs entre les parties.

Cependant, il s’avère qu’en protégeant la partie supposée faible, notamment en assimilant l'abus de dépendance à la violence, en renforçant le contrôle judiciaire dans la fixation du prix, en instaurant un nouveau régime de clauses abusives, en reconnaissant l’imprévision ou généralisant l’exigence de bonne foi, le nouveau droit des contrats fait le choix d’une économie administrée fondée sur le solidarisme contractuel, au détriment de l’économie de marché et de la liberté contractuelle qui avaient inspiré le Code de 1804, même si le Code civil comporte encore des dispositions d’inspiration libérale, telles que l’article 1102 sur la liberté contractuelle.

Il est le reflet du courant doctrinal qui s’est développé en France, depuis plusieurs années, en faveur du solidarisme contractuel. Selon ses partisans , le solidarisme contractuel consiste en une exigence de civisme, qui se traduit, pour chaque contractant, par la prise en considération des intérêts légitimes de son cocontractant et qui repose sur les idées d'altruisme, de décence, de cohérence et de coopération. Ce devoir imposé aux contractants d'exercer les droits et les pouvoirs que leur confèrent la loi ou le contrat dans le respect de l'intérêt légitime d'autrui a essentiellement vocation à se déployer dans les relations contractuelles de dépendance, marquées par l'inégalité entre les parties. De telles situations peuvent dériver du pouvoir accordé au contractant dominant de fixer unilatéralement le contenu du contrat ou du fait que les relations entre les parties s'inscrivent dans la durée, donnent naissance à une communauté de clientèle et s'appuient sur une clause d'exclusivité. L’obligation d'appliquer la loi ou le contrat dans le respect de l'intérêt légitime d'autrui les conduit à recommander que le juge interprète et applique les règles légales et les stipulations contractuelles en protégeant systématiquement la partie supposée faible, et au-delà, que la loi soit modifiée pour qu'un ordre public de protection des contractants soit véritablement instauré. Sous couvert de solidarisme, il s'agit en réalité surtout d'accroître la protection de la partie présumée faible dans la relation contractuelle.

L'application du solidarisme contractuel conduit en réalité à l'égoïsme contractuel et porte en germe la négation même de la règle de droit. Les droits de la partie supposée forte sont systématiquement sacrifiés à ceux de la partie présumée faible. Ce traitement inégalitaire est d'autant plus injuste que la situation de dépendance et d'inégalité flagrante entre les parties dans la conclusion et l'exécution des contrats, qui est alléguée pour le justifier, ne correspond pas toujours à la réalité et évolue à tout moment dans le temps. La tentation solidariste traduit surtout un réflexe de repli et de protectionnisme caractéristique d'une société vieillissante ou en déclin qui sacrifie systématiquement les nouveaux entrants, plus jeunes et plus dynamiques, aux opérateurs en place. Le solidarisme contractuel apparaît en définitive très peu solidaire : la solidarité qu'il prône fonctionne à sens unique.

Il est à craindre que le nouveau droit soit source d’insécurité juridique. Ainsi, avec l’entrée en vigueur de l’article 1171 du Code civil, le droit des clauses abusives, surtout cantonné en pratique aux relations avec la grande distribution et appliqué beaucoup moins sévèrement que dans les autres domaines, risque fort de s’étendre et de s’appliquer avec une rigueur accrue . De même, l’admission de l’imprévision dans notre droit commun a eu de fortes répercussions sur le droit des pratiques commerciales. Selon la Commission d’examen des pratiques commerciales, le refus d’insérer une clause d’imprévision sollicitée par le partenaire pourrait constituer un déséquilibre significatif. Cette interprétation extensive a conduit la pratique à exclure généralement le mécanisme de l’imprévision dans tous les contrats postérieurs au 1er octobre 1016.

[1] V. MAZEAUD sous Cass. com., 15 janvier 2002, LawLex200200005004JBJ, D., 2002, 2841, la Cour de cassation fait un tout petit pas vers la théorie du solidarisme contractuel. - Adde : MAZEAUD, La bataille du solidarisme contractuel : du feu, des cendres, des braises, in Mélanges J. Hauser, LexisNexis, Dalloz, 2012, spéc. 905 s. ; Un tout petit éclair solidariste dans le ciel de la rupture des contrats de distribution..., D., 2013, 2617.

[2] Lyon, 27 février 2020, LawLex202000000281JBJ, qui retient qu’une clause résolutoire peut être déclarée non écrite sur le fondement de l'article 1171 du Code civil, à défaut d'applicabilité de l'article L. 442-1, I, 2° du Code de commerce par un juge non spécialisé, lorsqu'elle permet à l'une des parties seulement de rompre le contrat pour des causes qui ne correspondent pas à des hypothèses de manquements contractuels de son cocontractant.

De la liberté contractuelle au solidarisme contractuel

Le Gouvernement a confié à un groupe de travail composé d’universitaires et de praticiens le soin d’élaborer une réforme des contrats spéciaux qui vise, notamment, la vente, le contrat d’entreprise, la location, ou encore le mandat. La réforme a pour objectif de moderniser les règles applicables à ces contrats, notamment en consacrant les solutions dégagées par la jurisprudence, et de les mettre en cohérence avec le nouveau droit des contrats . Les nouveaux textes tendent, également, à renforcer la liberté contractuelle. Certaines dispositions sont ainsi supplétives de volonté . L’avant-projet confirme l’approche libérale en matière de fixation de prix. Le prix de la vente est librement convenu par les parties, le juge ne pouvant se substituer à elles pour définir lui-même le prix ou leur imposer une méthode de détermination autre que celle qu’elles auraient prévue au contrat (art. 1603). A l’image de la réforme du droit des contrats, le projet de réforme met l’accent sur les avant-contrats que sont la promesse synallagmatique et le pacte de préférence. Le texte consacre le principe selon lequel la promesse vaut vente, lorsque les parties sont d’accord sur la chose et sur le prix (art. 1587) , ainsi que l’ensemble du régime de la promesse synallagmatique élaboré par la jurisprudence. La définition de l’obligation de délivrance du vendeur est simplifiée. Le nouvel article 1619 qualifie de délivrance le fait de mettre le bien vendu à la disposition de l’acheteur , qui a l’obligation de retirer le bien (art. 1651). L’effet translatif de la vente est précisé aux articles 1609 et suivants. L’article 1609 reprend la jurisprudence rendue sous l’empire de l’actuel article 1583 du Code civil. Il dispose que la propriété du bien vendu est acquise de droit à l’acheteur à l’égard du vendeur, dès la conclusion du contrat, quoique le bien n’ait pas encore été délivré ni le prix payé et prévoit que les parties peuvent convenir de retarder le transfert de la propriété jusqu’à la délivrance du bien ou jusqu’au paiement du prix.

L’une des grandes innovations réside dans l’unification de la garantie des vices cachés et la responsabilité pour défaut de conformité de la chose (art. 1641). La présomption qui pèse sur le professionnel devrait, en outre, ne plus être irréfragable, contrairement à la solution consacrée par la jurisprudence . L’assimilation de la conformité aux spécifications du contrat au vice caché redéfinit les contours des obligations du vendeur tenu, d’une part, à une obligation de délivrance et, d’autre part, la garantie des vices affectant le bien. La jurisprudence a en effet construit la théorie de l'obligation de délivrance conforme sur le fondement de l’actuel article 1604, la non-conformité s'entendant d'une différence de la chose livrée avec les caractéristiques convenues avec l'acheteur dans le contrat. Comme l’avant-projet prévoit que le vendeur, dans le cadre de son obligation de délivrance, est dorénavant tenu d’exprimer clairement ce qui se rapporte aux qualités et caractéristiques du bien qu’il cède (art. 1617), on peut se poser la question de savoir si la garantie doit être comprise restrictivement et vise principalement cette obligation ou s’entend largement et comprend l’ensemble des spécifications du contrat, en particulier le lieu et le moment de la délivrance convenus entre les parties.

Le nouveau texte consacre la distinction mandat/courtage, admise en pratique, à l’article 1986. Il tente de régler la question du mandat double en prévoyant qu’un mandataire peut recevoir procuration de chacune des parties au contrat principal si celles-ci y ont mutuellement consenti (art. 1989). L’article 1996 précise, également, qu’au-delà de l’exécution de sa mission, le mandataire doit déclarer au mandant tout conflit d’intérêts, direct ou indirect, qu’il ne peut légitimement ignorer. Contrairement à la jurisprudence , le nouvel article 2009 prévoit que le mandant devra répondre du dol ou de la violence de son mandataire à l’égard du tiers contractant.

Le projet procède enfin à une refonte du contrat d’entreprise, en particulier de ses conditions de formation. Il prévoit que le contrat est formé dès accord des parties sur l’ouvrage à réaliser (art. 1758), même en l’absence d’accord préalable sur le prix (art. 1760). Le projet écarte l’abus dans la fixation du prix, avec la suppression à l’actuel article 1165 des règles applicables à la détermination du prix dans les contrats de prestation de services, et y substitue une fixation judiciaire, à défaut d’accord des parties, en fonction de la qualité de l’ouvrage, des attentes légitimes des parties, des usages et de tout autre élément pertinent (art. 1760, al. 2).

Dans la définition du contrat de vente, le verbe payer est remplacé par “ en contrepartie du prix ”, la notion de contrepartie étant devenue centrale dans le nouveau droit des contrats.

En matière de bail, le nouvel article 1726 prévoit que sauf clause contraire, le bailleur garantit les vices apparents. L’article 1730 énumère les obligations du locataire et précise in fine, “ sauf clause contraire ”. Le nouvel article 1767 indique que l’entrepreneur peut recourir à la sous-traitance “ sauf clause contraire ”. L’article 1994 exclut la tacite reconduction du mandat à durée déterminée, “ sauf clause contraire ”.

Cass. 3e civ., 18 février 2009, LawLex202100006408JBJ.

L’actuel article 1604 dispose que la délivrance est le transport de la chose en la puissance et possession de l’acheteur.

Cass. 1re civ., 16 décembre 1992, LawLex200500005463JBJ, selon lequel le vendeur professionnel est présumé connaître les vices cachés de la chose vendue, même s'ils sont indécelables.

Cass. ch. mixte, 29 octobre 2021, LawLex202100006463JBJ, qui retient que si le mandant est contractuellement responsable des dommages subis du fait de l'inexécution des engagements contractés par son mandataire dans les limites du mandat conféré, le dol du mandataire dans l'exercice de son mandat n'engage la responsabilité extracontractuelle du mandant que s'il a personnellement commis une faute, qu'il incombe à la victime d'établir.

Vers une réforme des contrats spéciaux

ABBATUCCI, CARO, SABLIER, Sous-traitance dans la construction, Le Moniteur, 7e éd., 2012 ; AUDIT, La vente internationale de marchandises. Commentaire de la Convention des Nations unies du 11 avril 1980, LGDJ, 1990 ; AYNÈS, GAUTIER et MALAURIE, Droit des contrats spéciaux, LGDJ, 13e éd., 2024 ; AYNES et MALAURIE, Droit des sûretés, LGDJ, Lextenso, 17ème éd., 2024 ; BARTHEZ et HOUTCIEFF, Les sûretés personnelles, LGDJ, 2010 ; BÉNABENT, Droit des contrats spéciaux civils et commerciaux, LGDJ, 15e éd., 2024 ; BUCHER et DAILLANT, La réforme du droit des contrats spéciaux, Dalloz, 2023 ; BUY, Droit des contrats d'affaires, LGDJ, 1re éd., 2023 ; COM, L'étendue du cautionnement, PUAM, 1999 ; DECOCQ, GRIMALDI, HUET et LÉCUYER, Les principaux contrats spéciaux, LGDJ, 3e éd., 2012 ; DESSARD, Le contrat d'entreprise, Bruylant, 1ère éd., 2016 ; FARHI, Droit des contrats spéciaux, Gualino, 6e éd., 2024 ; GIJSBERS, Droit de la construction 2026/2027, 8e éd., 2025 ; HEUZÉ, La vente internationale de marchandises - Droit uniforme, LGDJ, 2000 ; HOUTCIEFF, Le cautionnement à l'épreuve de la réforme du droit des contrats, Dalloz, 2016 ; KENFACK et RINGLER, Droit des contrats spéciaux, LGDJ, 1re éd., 2017 ; LABARTHE, NOBLOT, Le contrat d'entreprise, LGDJ, 2008 ; LASBORDES-de VIRVILLE, Droit des contrats spéciaux, Bruylant, 3e éd., 2023 ; LASBORDES-de VIRVILLE, Droit des contrats spéciaux 2025-2026, Bruylant, 4e éd., 2025 ; MAINGUY, Contrats spéciaux, Dalloz, 13e éd., 2022 ; MORTIER, Incidences de la réforme du droit des contrats sur les contrats d'affaires, Dalloz, 2018 ; NEUMAYER, Convention de Vienne sur les contrats de vente internationale de marchandises, Commentaires, Cedidac, 1993 ; RAYNARD et SEUBE, Droit des contrats spéciaux, LexisNexis, 11e éd., 2024 ; SAINT-ALARY-HOUIN, POUMARÈDE, SAINT-ALARY, Droit de la construction, 12e éd., 2021 ; SCHLECHTRIEM, Convention de Vienne sur les contrats de vente internationale de marchandises, Dalloz, 2008 ; SIMLER, Cautionnement garanties autonomes, garanties indemnitaires, Litec, 2008 ; THIEFRY et GIJSBERS, Droit des sûretés, LGDJ, 2ème éd., 2024 ; WITZ, Convention de Vienne et de New-York, Dalloz, 2ème éd., 2023.

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