Contrats d'affaires

L'article L. 1111-1 du Code de la commande publique définit le marché public comme le contrat conclu par un ou plusieurs acheteurs publics avec un ou plusieurs opérateurs économiques, pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services, en contrepartie d'un prix ou de tout équivalent. Une société dont le capital est détenu en majorité, à la date de passation du marché, par des personnes morales de droit public constitue une entreprise publique . De même, une société qui a pour objet de rassembler des capitaux publics et privés en vue d’exercer une activité en relation directe avec l’intérêt général ne peut pas être considérée comme une personne morale de droit privé, dès lors que la proportion des capitaux privés par rapport aux capitaux publics dans son capital, excluant l’exercice par une collectivité publique d’un contrôle effectif de la société, n’a pas été recherchée . Par ailleurs, constitue un marché public le marché passé par un établissement public administratif, en vue de l’exécution du service public de logement . A contrario, le marché qui porte sur la construction de logements locatifs sociaux pour l’aménagement d’une zone d’aménagement concerté ne peut pas être considéré comme un marché public, dès lors que le maître de l’ouvrage est une société anonyme d’économie mixte, et que la proportion de capitaux publics et de capitaux privés constituant le capital de cette société n’a pas été recherchée . Selon la Cour de cassation, une société qui a confié l’installation d’un chantier ainsi que les travaux de terrassement et d’évacuation des terres polluées à un prestataire, qui a lui-même sous-traité une partie de ces travaux, ne peut faire valoir que ce dernier n’est pas fondé à réclamer le paiement de sommes pour son propre compte dès lors qu’elle ne démontre pas en quoi le marché en cause relève de la catégorie des marchés publics .

La sous-traitance des marchés publics est admise de longue date. Le décret 73-329 du 14 mars 1973 a tout d'abord admis la sous-traitance partielle des marchés publics, à la condition d'un droit de regard de l'Administration sur le choix du sous-traitant. L'article 1er de la loi 75-1334 du 31 décembre 1975 a consacré le principe, en excluant de facto qu'un marché public puisse être sous-traité en totalité. Seuls les marchés publics sont cependant visés par l'interdiction de sous-traiter la totalité des prestations .

Le Code de la commande publique, et les textes applicables en la matière, précisent la notion de partie du marché public. Ainsi, l'article L. 2193-3 du Code de la commande publique prévoit que le titulaire d'un marché peut, sous sa responsabilité, sous-traiter l'exécution d'une partie des prestations de son marché. Le texte ajoute toutefois que l'acheteur peut exiger que certaines tâches essentielles du marché soient effectuées directement par le titulaire. L'article R. 2151-13 du même code précise, par ailleurs, que dans les documents de la consultation, l'acheteur peut demander aux soumissionnaires d'indiquer dans leur offre la part du marché qu'ils ont l'intention de sous-traiter à des tiers, notamment à des petites et moyennes entreprises au sens de la recommandation 2003/361 de la Commission du 6 mai 2003 concernant la définition des micro, petites et moyennes entreprises ou à des artisans au sens du I de l'article 19 de la loi 96-603 du 5 juillet 1996 modifiée relative au développement et à la promotion du commerce et de l'artisanat. Enfin, aux termes du cahier des clauses administratives générales applicable aux marchés publics de travaux approuvé par l'arrêté du 30 mars 2021 , la sous-traitance partielle d'un marché public n'est possible qu'à la double condition que le représentant du pouvoir adjudicateur ait accepté le sous-traitant et ait agréé ses conditions de paiement.

En revanche, la Cour de justice semble opposée à l'interdiction de la sous-traitance totale, en considérant qu'une clause qui impose des limitations au recours à des sous-traitants pour une part du marché fixée de manière abstraite à un certain pourcentage de celui-ci, et ce indépendamment de la possibilité de vérifier les capacités des éventuels sous-traitants et sans aucune mention relative au caractère essentiel de tâches qui seraient concernées, se révèle incompatible avec la directive 2004/18 relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services .

CE, 19 novembre 2004, LawLex202200004885JBJ, Contrats-Marchés publ. 2005, 13, obs. ECKERT ; RDI 2005, 117, obs. DREYFUS ; AJDA 2005, 374, obs. DREYFUS ; 27 février 1990, LawLex202200004480JBJ, RTD com. 1990, 597, obs. ALFANDARI et JEANTIN ; 12 janvier 1988, LawLex202200004887JBJ.

Cass. com., 5 février 1991, LawLex202200004842JBJ, Rev. sociétés 1991, 741, obs. DEBENE; RDI 1996, 346, obs. MALINVAUD.

Cass. 3e civ., 18 mai 1982, LawLex202200004841JBJ, JCP G 1983, n° 20101 et n° 20100, obs. FLECHEUX.

Cass. 3e civ., 2 octobre 2002, LawLex202200004840JBJ, RDI 2003, 63, obs. PERINET-MARQUET.

Cass. com., 12 décembre 2018, LawLex202200003728JBJ, RDI 2019, 268, obs. PERINET-MARQUET.

Cass. com., 12 décembre 2018, LawLex202200003728JBJ, préc.

Arrêté du 30 mars 2021 portant approbation du cahier des clauses administratives générales des marchés publics de fournitures courantes et de services, JO du 1 avril 2021, NOR : ECOM2106868A.

CJUE, 14 juillet 2016, n° C-406/14, LawLex202400005738JBJ.

398. Prohibition de la sous-traitance totale