Introduction

Champ d'application

Programme de conformité

Protection des lanceurs d'alerte 

Contrôle et sanctions

Règles issues de la loi Sapin II

Droit européen 

Droit français

Règles issues du droit de la concurrence

Sapin II/Concurrence

Champ d’application ratione personae

Champ d’application ratione materiae

Portée du plan

Elaboration du plan

Mesures comprises dans le plan

Inclusion dans le rapport de gestion

Plan de vigilance

Injonction

Responsabilité civile

Sanctions

Devoir de vigilance

Programme RSE

Reporting

Communication

Reporting et communication

Sanctions judiciaires

Risque de réputation, stratégique et de déstabilisation

Code Middlenext 

Corpus IFA

Code AFEP - MEDEF 

Typologie 

Principes de gouvernance

Principes intégrant les valeurs RSE

Principes

Appliquer ou expliquer

Force obligatoire

Codes de bonne conduite privés

Lutte contre la corruption, Devoir de vigilance, RSE, toutes les nouvelles obligations des entreprises en la matière

Droit de la compliance

Les codes privés constituent un ensemble de recommandations et d'orientations, dont l'adoption résulte d'une décision unilatérale de l'entreprise. Suivant le secteur dans lequel elles interviennent, les sociétés sont libres d'adhérer ou non aux principes dégagés par les codes établis par des organisations professionnelles. En apparence, ceux-ci ne sont revêtus d'aucune force contraignante. Cependa …

Appliquer ou expliquer ("comply or explain")

DUBOIS et CHACORNAC, Les limites de l’autorégulation en droit des sociétés, BJS 2013, 11 ; DONZEL-TABOUCOU, Le principe "appliquer ou expliquer" en France ou le droit à l'auto-édiction normative, Rev. sociétés 2015, 247.

Les codes privés constituent un ensemble de recommandations et d'orientations, dont l'adoption résulte d'une décision unilatérale de l'entreprise. Suivant le secteur dans lequel elles interviennent, les sociétés sont libres d'adhérer ou non aux principes dégagés par les codes établis par des organisations professionnelles. En apparence, ceux-ci ne sont revêtus d'aucune force contraignante. Cependant, la plupart des codes privés reposent sur le principe “appliquer ou expliquer”, “comply or explain”. Conformément à ce principe, une société qui se réfère volontairement à un code de gouvernement d'entreprise doit en appliquer les dispositions. Elle ne peut y déroger qu'à charge pour elle de motiver son choix de façon claire et précise.

Ce principe, issu de la directive 2006/46du 14 juin 2006 , a été introduit en droit français par la loi 2008-649 du 3 juillet 2008  et figurait à l’article L. 225-37-4, 8° du Code de commerce, texte applicable aux sociétés monistes et, par renvoi de l’article L. 225-68, aux sociétés dualistes. Depuis l'ordonnance 2023-1142 du 6 décembre 2023, et son décret d'application 2023-1394 du 30 décembre 2023, le principe ne figure plus qu'à l'article L. 22-10-10 du Code de commerce. Il prévoit que, dans les sociétés dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé, le rapport sur le gouvernement d'entreprise présenté à l'assemblée générale par le conseil d'administration et joint au rapport de gestion, doit contenir, lorsque la société se réfère volontairement à un code de gouvernement d'entreprise élaboré par les organisations représentatives des entreprises, des informations sur les dispositions qui ont été écartées et les raisons pour lesquelles elles l'ont été, ainsi que sur le lieu où ce code peut être consulté, ou, à défaut d'une telle référence à un code, les raisons pour lesquelles la société a décidé de ne pas s'y référer ainsi que, le cas échéant, les règles retenues en complément des exigences requises par la loi. Les organismes privés qui élaborent des codes de conduite se réfèrent aussi au principe “appliquer ou expliquer”. 

De fait, le code AFEP-MEDEF  indique que les sociétés cotées, qui se réfèrent à son code, sont tenues de faire état de manière précise, dans leur rapport sur le gouvernement d’entreprise, de l’application de ses recommandations et de fournir une explication lorsqu’elles écartent, le cas échéant, l’une d’entre elles. L’explication à fournir, lorsqu’une recommandation n’est pas appliquée, doit être compréhensible, pertinente et circonstanciée. Elle doit être étayée et adaptée à la situation particulière de la société et indiquer, de manière convaincante, en quoi cette spécificité justifie la dérogation. Elle doit indiquer les mesures alternatives adoptées le cas échéant et décrire les actions qui permettent de maintenir la conformité avec l’objectif poursuivi par la disposition concernée du code. Lorsqu’une société entend mettre en œuvre à l’avenir une recommandation qu’elle écarte provisoirement, elle doit mentionner la date à laquelle cette situation temporaire prendra fin. Il est également recommandé aux sociétés d'indiquer dans une rubrique ou un tableau spécifique les recommandations qu’elles n’appliquent pas et les explications afférentes. 

Afin de s'assurer de l'effectivité de ces mesures, l’AFEP et le MEDEF ont mis en place, en octobre 2013, un Haut Comité de gouvernement d’entreprise (HCGE). Celui-ci a pour mission de surveiller la mise en oeuvre du code de gouvernement d’entreprise pour les sociétés cotées qui s’y réfèrent et de s’assurer de l’application effective du principe fondamental “comply or explain” / “appliquer ou expliquer”. Le HCGE peut, d’une part, être saisi par les conseils d'administration ou de surveillance sur toute disposition ou interprétation liée au code, et d’autre part, s’autosaisir lorsqu’il constate qu’une société n’applique pas l’une des recommandations du code sans explication suffisante. Le HCGE est constitué de cinq personnalités compétentes, qui exercent ou ont exercé des mandats sociaux dans des entreprises se référant au code AFEP-MEDEF, parmi lesquelles est nommé le président, et de quatre personnalités qualifiées représentant les investisseurs, choisies pour leurs compétences en matière juridique ou de déontologie. Toutes ces personnalités sont nommées pour une durée de trois ans renouvelable une fois.

Le code Middlenext  se réfère également au principe en précisant cependant que le choix entre les deux options ("appliquer ou expliquer") n’entraîne aucun jugement de valeur quant à la qualité de la gouvernance mise en place au sein de la société. En effet, une bonne explication aura une portée rigoureusement identique à celle du respect littéral de ce qui est suggéré par le code, celui-ci ne faisant qu’émettre des propositions qui ne conviennent pas forcément à chaque entreprise. Il ajoute que s’expliquer de manière circonstanciée et pertinente, c’est être conforme.

Dir. 2006/46/CE du Parlement européen et du Conseil du 14 juin 2006 modifiant les directives du Conseil 78/660/CEE concernant les comptes annuels de certaines formes de sociétés, 83/349/CEE concernant les comptes consolidés, 86/635/CEE concernant les comptes annuels et les comptes consolidés des banques et autres établissements financiers, et 91/674/CEE concernant les comptes annuels et les comptes consolidés des entreprises d'assurance, JOUE L 224 du 16 août 2006.

L. 2008-649 du 3 juillet 2008 portant diverses dispositions d'adaptation du droit des sociétés au droit communautaire, JORF 0155 du 4 juillet 2008, art. 26 et 27.

AFEP-MEDEF, Code de gouvernement d’entreprise des sociétés cotées, déc. 2022.

Middlenext, Code de gouvernement d'entreprise, Cahier n° 14, sept. 2021.

Droit de la compliance

149. Appliquer ou expliquer ("comply or explain")(1)

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