Introduction

Champ d'application

Programme de conformité

Protection des lanceurs d'alerte 

Contrôle et sanctions

Règles issues de la loi Sapin II

Droit européen 

Droit français

Règles issues du droit de la concurrence

Sapin II/Concurrence

Champ d’application ratione personae

Champ d’application ratione materiae

Portée du plan

Elaboration du plan

Mesures comprises dans le plan

Inclusion dans le rapport de gestion

Plan de vigilance

Injonction

Responsabilité civile

Sanctions

Devoir de vigilance

Programme RSE

Reporting

Communication

Reporting et communication

Sanctions judiciaires

Risque de réputation, stratégique et de déstabilisation

Code Middlenext 

Corpus IFA

Code AFEP - MEDEF 

Typologie 

Principes de gouvernance

Principes intégrant les valeurs RSE

Principes

Appliquer ou expliquer

Force obligatoire

Codes de bonne conduite privés

Lutte contre la corruption, Devoir de vigilance, RSE, toutes les nouvelles obligations des entreprises en la matière

Droit de la compliance

La loi Sapin II attend de l'instance dirigeante qu'elle s'engage en faveur d’un exercice des missions, compétences ou activités de l’organisation, exempt d’atteintes la probité. Le respect d'un tel engagement, constitue selon l'Agence française anticorruption (AFA), le premier pilier et l'élément fondateur de tout programme de conformité .

Que recouvre la notion d'instance dirigeante ?

Aux terme …

Rôle moteur de l'instance dirigeante

La loi Sapin II attend de l'instance dirigeante qu'elle s'engage en faveur d’un exercice des missions, compétences ou activités de l’organisation, exempt d’atteintes la probité. Le respect d'un tel engagement, constitue selon l'Agence française anticorruption (AFA), le premier pilier et l'élément fondateur de tout programme de conformité .

Que recouvre la notion d'instance dirigeante ?

Aux termes de l'article L. 23-12-1 du Code de commerce, est considérée comme instance dirigeante toute instance mise en place au sein d'une société, par tout acte ou toute pratique sociétaire, aux  fins d'assister régulièrement les organes chargés de la direction générale dans l'exercice de leurs missions. L’instance dirigeante visée par la loi Sapin II s’entend des personnes placées à la tête de l’organisation et chargées de la gérer en application de ses statuts et des normes en vigueur , c’est-à-dire les présidents, directeurs généraux, gérants, ou membres du directoire  des sociétés dont l’effectif comprend au moins cinq cents salariés, ou appartenant à un groupe de sociétés dont la société mère a son siège social en France, avec un effectif de la même importance, et dont le chiffre d'affaires, ou le chiffre d'affaires consolidé, est supérieur à 100 millions d'euro, ou des présidents et directeurs généraux des établissements publics à caractère industriel et commercial répondant aux mêmes critères, ou appartenant à un groupe public  de même importance . Par ailleurs, l'AFA précise que si les membres des conseils d’administration ou autres organes de contrôle ou de surveillance ne constituent pas une instance dirigeante, stricto sensu,  le dispositif anticorruption et ses actualisations doivent tout de même leur être périodiquement présentés, dès lors qu'ils s’assurent, dans le cadre de leur mission de surveillance des activités de l’entreprise, de l’existence, de la pertinence et de l’efficacité des mesures prises par les dirigeants afin de se conformer à leurs obligations légales .

Quelles mesures concrètes sont attendues de l'instance dirigeante ?

L'engagement de l'instance dirigeante se manifeste non seulement par sa volonté de prévenir et détecter toute atteinte à la probité au sein de son organisation, mais aussi par la mobilisation de moyens adaptés au profil de risque de l’entreprise. Il implique la mise en œuvre d’une politique de tolérance zéro à l’égard de tout fait de corruption ou de trafic d’influence, ainsi que la promotion et diffusion de la culture de la conformité anticorruption au sein de l’entreprise et vis-à-vis des tiers, en attribuant un caractère prioritaire à la prévention et la détection des atteintes à la probité . D’une part, l’instance dirigeante doit elle-même se comporter de manière exemplaire en matière d’intégrité et de probité et se conformer à ces principes lors de la prise des décisions qui lui reviennent en propre. D’autre part, à l’égard de l’entreprise et des tiers, elle doit définir la stratégie d'identification et de gestion des risques et mettre en place des mesures et procédures composant le dispositif anticorruption. Même si elle peut déléguer la mise en œuvre opérationnelle du dispositif à un responsable de la conformité, disposant des connaissances nécessaires et d'un positionnement adéquat à l'exercice de cette mission , l’instance dirigeante doit participer personnellement à la mise en œuvre opérationnelle de certaines mesures et procédures composant le dispositif anticorruption, à l’occasion, par exemple, de la validation de la cartographie des risques d’atteintes à la probité, de la prise de décision à l’issue de l’évaluation de certains tiers ou lorsqu’il s’agit de déterminer les sanctions à prononcer en cas de violation du code de conduite ou de faits susceptibles d’être qualifiés d’atteintes à la probité. Elle doit également communiquer à titre personnel sur le dispositif anticorruption aussi bien en interne qu’en direction des tiers avec qui elle envisage d’entrer ou de demeurer en relation et rappeler avec fermeté son engagement sans faille en faveur de l’éthique et de l’intégrité. L'instance dirigeante doit par ailleurs s'assurer qu’un régime disciplinaire est mis en place et que des sanctions adéquates sont prises en cas de faits de corruption. Elle vérifie enfin, au moyen d’indicateurs et de rapports de contrôle et d’audit, que le dispositif anticorruption est organisé, efficace et à jour.

L'AFA recommande également à l’instance dirigeante de veiller à l’intégration de mesures anticorruption aux procédures et politiques à risque, comme sa gestion des ressources humaines  ou sa politique commerciale ou d’achat . 

La mise en œuvre d’un dispositif anticorruption nécessite des moyens humains et financiers proportionnés au profil de risque de l’entreprise, dont l'instance dirigeante est chargée de garantir la mise à disposition. Ces moyens doivent couvrir notamment l’équipe chargée de la conformité anticorruption, le recours à des conseils ou prestataires externes, le cas échéant, la mise en place d’outils d’évaluation de l’intégrité des tiers, d’alerte interne, de gestion des risques, de monitoring, d’e-learning, etc., la gestion de la formation anticorruption et la production de rapports et d’évaluations périodiques.

Lorsque l'instance dirigeante désigne un responsable de la conformité, celui-ci doit disposer des compétences requises, comme la capacité à exercer une fonction transverse et d’une connaissance des réglementations liées à la conformité anticorruption, ainsi que des activités de l’entreprise et des techniques de gestion des risques, mais aussi des moyens lui permettant de réaliser ses missions, de coordonner les fonctions concernées et de lui rendre compte. Dans les groupes de sociétés, l'AFA préconise de nommer un responsable de la conformité au niveau central et des référents par filiale, par pays ou par unité opérationnelle. Le responsable central aura pour fonction d'inciter à la mise en œuvre du dispositif anticorruption dans les filiales, et de les assister dans cet exercice, au moyen notamment de la diffusion de méthodologies et de politiques communes, à adapter le cas échéant en fonction des contraintes locales. Le responsable doit, à tout moment bénéficier d'un accès à toute information utile à l’exercice de ses fonctions, lui permettant de disposer d’une image fidèle de l’activité de l’entreprise, d'une indépendance d'action vis-à-vis des autres fonctions de l’entreprise et de la capacité à influer réellement sur ces dernières et d'un accès à l’instance dirigeante, afin d’en obtenir l’écoute et le soutien. Indépendamment de son positionnement dans l’organigramme, le responsable de la conformité doit impérativement pouvoir entretenir un lien direct et régulier avec l’instance dirigeante, ainsi qu’un accès facilité au conseil d’administration. Il doit également être associé à la mise en œuvre des projets stratégiques et aux prises de décisions structurantes de l’entreprise, tels que la conclusion de nouveaux contrats, les fusions-acquisitions, les investissements majeurs, la prospection ou la constitution d’un partenariat, ou la conception et la commercialisation de nouveaux produits ou services. L’indépendance du responsable de la conformité ne va pas de pair avec une absence de contrôle. Il doit en effet rendre compte à l’instance dirigeante de son activité.

Recommandations de l’AFA destinées à aider les personnes morales de droit public et de droit privé à prévenir et à détecter les faits de corruption, de trafic d’influence, de concussion, de prise illégale d’intérêts, de détournement de fonds publics et de favoritisme du 4 décembre 2020, JORF du 12 janvier 2021, pts 16 et 17.

L'AFA recommande à l’instance dirigeante de s'assurer que les remises commerciales, rabais et ristournes aux clients ne soient pas octroyées à des fins corruptives et de mettre les fournisseurs en concurrence afin de maîtriser les risques inhérents à la fonction achats.

Des sociétés anonymes régies par l’art. L. 225-57 C. com.

Cons. constit., 8 décembre 2016, LawLex202300011724JBJ, retenant que le “groupe de sociétés” doit être entendu comme désignant l'ensemble formé par une société et ses filiales au sens de l'art. L. 233-1 C. com. ou comme l'ensemble formé par une société et celles qu'elle contrôle au sens de l'art. L. 233-3.

Ibid., retenant que le “groupe public” renvoie aux organismes ainsi qualifiés par détermination de la loi.

Recommandations de l’AFA, pts 93 à 95.

L'AFA préconise que le processus de recrutement et de nomination des cadres et des personnels les plus exposés inclue l’évaluation de leur intégrité et encourage les initiatives des managers pour promouvoir la prévention et la détection de faits de corruption auprès de leurs équipes.

Droit de la compliance

30. Rôle moteur de l'instance dirigeante

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Les décisions de justice citées dans ce paragraphe :

Les notions juridiques connexes

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