Introduction

Convention écrite

Déséquilibre significatif

Rupture brutale des relations établies

Enquête de concurrence – Droit français

Action civile de concurrence

Droit français de la concurrence

Enquête de concurrence – Droit européen

Droit européen de la concurrence

Restrictions verticales

Droit de la distribution

Responsabilité du fait des produits défectueux

Droit de la consommation

Prohibition des mesures d’effet équivalent

Droit européen des affaires

Corruption

Compliance

Droit économique

Pacte d’actionnaires

Révocation des dirigeants

Abus du droit de vote

Sociétés

Action en contrefaçon

Droits conférés par la marque

Conditions de la brevetabilité

Propriété industrielle

Révision du loyer commercial

Renouvellement du bail commercial

Déspécialisation

Baux commerciaux

Réforme du droit des contrats

Réforme du droit des contrats spéciaux

Avant-contrat de vente

Obligation de délivrance conforme

Qualification du contrat d’entreprise

Effets du mandat à l’égard des tiers

Contrats d’affaires

Contrats en cours

Revendications

Plan de cession

Procédures collectives

Atteintes aux données personnelles

Droit pénal des affaires

Droit commercial

Le droit des affaires en 500 questions

L'article L. 642-3, alinéa 1er, du Code de commerce interdit de présenter une offre, directement ou par personne interposée  :

au débiteur, au titre de l'un quelconque de ses patrimoines ;
aux dirigeants de droit ou de fait de la personne morale en redressement judiciaire ;
aux parents ou alliés jusqu'au deuxième degré inclusivement de ces dirigeants ou du débiteur personne physique ; et
aux pers …

Qui peut faire une offre de reprise ?

L'article L. 642-3, alinéa 1er, du Code de commerce interdit de présenter une offre, directement ou par personne interposée  :

au débiteur, au titre de l'un quelconque de ses patrimoines ;

aux dirigeants de droit ou de fait de la personne morale en redressement judiciaire ;

aux parents ou alliés jusqu'au deuxième degré inclusivement de ces dirigeants ou du débiteur personne physique ; et

aux personnes ayant ou ayant eu la qualité de contrôleur au cours de la procédure.

L'auteur de l'offre doit attester qu'il ne tombe pas sous le coup de ces incapacités et joindre, lorsqu'il est tenu de les établir, ses comptes annuels relatifs aux trois derniers exercices et ses comptes prévisionnels.

Toutefois, lorsque la procédure concerne une exploitation agricole, le tribunal peut déroger à ces interdictions et autoriser la cession à l'une des personnes visées au premier alinéa de l'article L. 642-3, à l'exception des contrôleurs et du débiteur au titre de l'un quelconque de ses patrimoines.

Dans les autres cas et sous réserve des mêmes exceptions, le tribunal, sur requête du ministère public, peut autoriser la cession à l'une des personnes visées au premier alinéa par un jugement spécialement motivé, après avoir demandé l'avis des contrôleurs.

Les actes passés en violation de cette interdiction peuvent être annulés à la demande de tout intéressé ou du ministère public, présentée dans un délai de trois ans à compter de leur conclusion. Lorsqu'ils sont soumis à publicité, le délai court à compter de celle-ci.

Conseil : Ne pas croire que l’interdiction ne concerne que les dirigeants de droit : fondée sur l'exercice d'un pouvoir de direction, elle s’applique aussi aux dirigeants de fait. Pour autant, les anciens dirigeants, même associés de la société, ne sont pas frappés par l’interdiction, dès lors qu’il n’existe pas de présomption de gérance de fait à leur égard.

L'interposition de personnes entre les dirigeants de la société débitrice et une SCI adjudicataire est caractérisée lorsque les biens acquis par cette dernière n'entrent pas dans son objet social, qu'elle n'a pas les moyens financiers de l'opération et qu'une résolution de son assemblée générale l'autorise à céder les biens acquis à un tiers, dont les dirigeants sont les mêmes que ceux du débiteur.

Cass. com., 8 mars 2017, LawLex202100001135JBJ.

En premier lieu, le repreneur éventuel doit présenter une offre écrite qui comporte les indications énumérées par l'article L. 642-2, II et III du Code de commerce. Il doit notamment indiquer la désignation précise des biens, des droits et des contrats que son offre inclut, mentionner les prévisions d'activité et de financement, le prix offert, les modalités de règlement, la qualité des apporteurs de capitaux et, le cas échéant, de leurs garants. Si l'offre repose sur un recours à l'emprunt, elle doit en préciser les conditions, en particulier de durée. L'offre doit également comporter la date de réalisation de la cession, le niveau et les perspectives d'emploi justifiés par l'activité considérée, les garanties souscrites en vue d'assurer son exécution, les prévisions de cession d'actifs au cours des deux années suivant la cession, la durée de chacun des engagements pris par l'auteur de l'offre et les modalités de financement des garanties financières envisagées lorsqu'elles sont requises au titre des articles L. 516-1 et L. 516-2 du Code de l'environnement.

Ensuite, une fois émise, l’offreur ne peut modifier son offre que dans un sens plus favorable aux objectifs de maintien de l'activité, de tout ou partie des emplois qui y sont attachés et d'apurement du passif . Même plus favorable, une offre ne peut, à peine d'irrecevabilité, être modifiée moins de deux jours ouvrés avant la date fixée pour l'audience d'examen des offres par le tribunal. L'auteur de l'offre ne peut pas davantage la retirer : il est lié par son offre en engage sa responsabilité en cas de retrait .

Lorsque l’offre prévoit une faculté de substitution, le tribunal ne peut autoriser sa mise en œuvre que si le repreneur initial garantit les engagements qu'il a souscrits dans le plan. Cependant, la jurisprudence limite la portée de cet engagement au contenu de son offre de reprise et ne le considère pas garant pas de la bonne exécution, par le cessionnaire substitué, des obligations résultant des contrats cédés .

En particulier, s'il demeure garant solidairement de l'exécution des engagements qu'il a souscrits, notamment des engagements de reprise des emplois, le repreneur initial ne garantit pas :

le maintien de ceux-ci par le cessionnaire substitué ;

ni le cessionnaire substitué de l'obligation de s’acquitter des échéances du prêt transféré.

Le candidat à la reprise peut, en cas d'appel du jugement arrêtant le plan, apporter à son offre toutes modifications allant dans le sens de son amélioration.

Cass. com., 26 juin 1990, LawLex202200010068JBJ.

Un candidat repreneur commet une faute en retirant unilatéralement son offre en cours de délibéré.

Versailles, 8 décembre 2020, LawLex202300002518JBJ.

L'engagement de poursuivre le contrat de bail qui résulte du plan arrêté par le tribunal ne s'étend pas à la garantie, envers les cocontractants cédés, de la bonne exécution des obligations par le cessionnaire substitué, sauf engagement contraire de l'auteur de l'offre à l'égard du créancier.

Cass. com., 7 octobre 2020, LawLex202200007455JBJ.

Quelles sont les obligations de l’offreur ?

L'administrateur doit communiquer au tribunal tous éléments de nature à lui permettre d'apprécier le sérieux de l'offre ainsi que la qualité de tiers de son auteur. Il joint également tous éléments permettant d'apprécier les conditions d'apurement du passif, notamment au regard du prix offert, des actifs résiduels à recouvrer ou à réaliser, des dettes de la période de poursuite d'activité et, le cas échéant, des autres dettes restant à la charge du débiteur.

Le tribunal retient l'offre qui permet dans les meilleures conditions d'assurer le plus durablement l'emploi attaché à l'ensemble cédé et le paiement des créanciers et qui présente les meilleures garanties d'exécution .

L’offre de reprise émise à l’occasion d’un plan de cession, qui ne prévoit pas la reprise de l’intégralité des salariés de l’entreprise cédée, pourtant d’ordre public, ne peut être retenue.

Paris, 18 mai 2017, LawLex202300002519JBJ.

Comment sont sélectionnées les offres ?

En vertu de l'article L. 642-7 du Code de commerce, le tribunal détermine les contrats de crédit-bail, de location ou de fourniture de biens ou services nécessaires au maintien de l'activité au vu des observations des cocontractants du débiteur transmises au mandataire judiciaire ou à l'administrateur lorsqu'il en a été désigné un. Le jugement qui arrête le plan emporte cession de ces contrats, même lorsque la cession est précédée d’une période de location-gérance.

L'objectif du plan est de maintenir l'activité cédée au repreneur par la transmission des contrats en cours , conclus par la société débitrice . Lorsque le contrat n'est plus en cours, le cessionnaire peut tout de même, avec l'accord du cocontractant, renoncer à la résiliation et le reprendre . Tout contrat nécessaire au maintien de l'activité doit pouvoir être transféré, y compris les contrats conclus intuitu personae comme les contrats de concession, et, sous certaines conditions, les contrats de franchise. En revanche, le tribunal ne peut pas imposer au repreneur la cession d'un contrat dont l'exécution aggraverait les engagements qu'il a souscrits au cours de la préparation de son offre.

Par ailleurs, lorsque sont compris dans le plan de cession des biens grevés de sûretés, deux hypothèses doivent être distinguées, selon que la sûreté garantit ou non le remboursement d'un prêt :

Lorsque la cession porte sur des biens grevés d'un privilège spécial, d'un gage, d'un nantissement ou d'une hypothèque qui ne garantissent pas un financement accordé au débiteur, le tribunal doit affecter à chacun de ces biens, pour la répartition du prix et l'exercice du droit de préférence, la quote-part du prix, déterminée au vu de l'inventaire et de la prisée des actifs et correspondant au rapport entre la valeur de ce bien et la valeur totale des actifs cédés. Le dépôt des fonds versés par le cessionnaire à la Caisse des dépôts et consignations, qui équivaut à une consignation en vue de la répartition du prix et de l'exercice du droit de préférence, dispense les créanciers, à partir de cette date, de procéder au renouvellement des inscriptions hypothécaires sur les biens concernés. Cependant, leurs droits s'en trouvent singulièrement réduits, puisque le prix convenu dans les plans de cession est souvent symbolique ou au mieux, considérablement réduit par rapport à la valeur réelle des biens transférés et que leur gage ne s'exerce que sur une quote-part de ce prix. En outre, jusqu'au complet paiement du prix, qui emporte purge des inscriptions, les créanciers bénéficiant d'un droit de suite ne peuvent l'exercer qu'en cas d'aliénation du bien cédé par le cessionnaire. Enfin, le paiement du prix de cession fait obstacle à l'exercice à l'encontre du cessionnaire des droits des créanciers inscrits sur ces biens.

Lorsque des sûretés réelles spéciales garantissent le remboursement d'un crédit consenti à l'entreprise pour lui permettre le financement d'un bien, la charge de ces sûretés est transmise au cessionnaire de plein droit. En réalité, plus qu'un transfert des sûretés, le texte emporte transmission au cessionnaire de la charge du remboursement des échéances du prêt postérieures au transfert, et, corrélativement, libération du débiteur. En cas de défaillance du cessionnaire dans le paiement des échéances dues après le transfert de propriété, la banque créancière peut exercer son droit de suite en saisissant l'immeuble grevé d’une hypothèque, transféré dans le cadre du plan de cession.

S’agissant des contrats de travail, le cessionnaire n'est pas tenu de reprendre l'intégralité des effectifs que le débiteur affecte aux unités cédées, mais uniquement ceux nécessaires au maintien de l'activité. Lorsqu'il a fait part, dans son offre, d’une telle intention, le plan de cession doit préciser notamment les licenciements qui doivent intervenir dans le délai d'un mois après le jugement, sur simple notification de l'administrateur, sous réserve des droits de préavis prévus par la loi, les conventions ou accords collectifs du travail. Lorsque l’entreprise comporte cinquante salariés et plus, un plan de sauvegarde de l'emploi doit être établi par l'administrateur. Lorsque le licenciement porte sur au moins dix salariés dans une entreprise d'au moins cinquante salariés, ce plan doit être validé ou homologué par l'autorité administrative. Tous les salariés qui n’ont pas été licenciés dans le cadre du plan de cession sont repris de plein droit en vertu de l’article L. 1224-1 du Code du travail.

Le cessionnaire peut également reprendre le bail commercial lorsqu’il est nécessaire au maintien de l’activité. Dans cette hypothèse, les clauses contractuelles stipulées entre le bailleur et le débiteur de nature à faire obstacle au plan de cession sont inapplicables au cessionnaire . Le pacte de préférence inclus dans un bail commercial, cédé dans le cadre d'un plan de cession, n'est pas non plus transmis au cessionnaire dès lors qu'il constitue une créance de nature personnelle. En outre, par dérogation au principe selon lequel le contrat doit être exécuté aux conditions en vigueur au jour du jugement, toute clause imposant au cessionnaire d'un bail des obligations solidaires avec le cédant est réputée non écrite.

Conseil : Dans les réseaux de franchise, il est recommandé au franchiseur d’insérer une clause en vertu de laquelle l’intuitus personae ne concerne que la personne du franchisé et non du franchiseur, afin de permettre le transfert des contrats au repreneur de ce dernier en cas de cession volontaire ou judiciaire des contrats et parer aux incertitudes de la jurisprudence.

Le contrat de prêt des fonds intégralement remis à l'emprunteur avant l'ouverture de sa procédure collective, qui ne constitue pas un contrat en cours, ne peut être cédé au titre des contrats nécessaires au maintien de l’activité.

Cass. com., 9 février 2016, LawLex202200001183JBJ.

Le cautionnement conclu entre le créancier et la caution du débiteur ne peut être cédé dans le cadre d'un plan de cession dès lors qu'il ne s'agit pas d'un contrat de la société débitrice

Cass. com., 10 juillet 2001, LawLex202300002723JBJ.

Le cessionnaire, qui n'est pas l'ayant-cause universel du débiteur, peut, avec l'accord du cocontractant, renoncer à la résiliation de certains contrats non continués par l'administrateur et les reprendre.

Orléans, 20 février 2014, LawLex202300004927JBJ.

La clause contractuelle qui prévoit l'accord préalable d'un bailleur en cas de cession par le preneur se trouve privée d'effet dans le cadre d'un plan de cession.

Paris, 23 janvier 2020, LawLex202000000104JBJ

La clause du contrat de bail qui prohibe, en cas d'impayés antérieurs, toute cession du bail commercial ne peut recevoir effet à l'occasion de l'examen du plan de cession, lorsqu'il s'agit d'un contrat nécessaire au maintien de l'activité.

Lyon, 12 janvier 2006, LawLex202300002522JBJ.

Quels contrats ou biens peuvent être inclus dans un plan de cession ?

Conformément à l'article L. 661-6, III du Code de commerce, l'appel des jugements qui arrêtent ou rejettent le plan de cession de l'entreprise constitue une action attitrée dont l'exercice est réservé, afin de ne pas retarder inutilement sa mise en œuvre :

au cessionnaire, si le plan lui impose des charges autres que les engagements qu'il a souscrits au cours de la préparation du plan, et

au cocontractant cédé, au seul titre de la partie du jugement qui emporte cession du contrat.

En revanche, les recours du repreneur évincé , des cocontractants dont le contrat n'a été ni évoqué, ni compris dans le plan de cession, et des créanciers titulaires de sûretés ne sont pas recevables, dès lors qu'ils ne sont pas des parties au jugement arrêtant le plan de cession. Enfin, le jugement qui arrête le plan de cession est insusceptible de tierce-opposition, sauf excès de pouvoir commis par le tribunal.

Encore plus restrictif que l'article L. 661-6 du Code de commerce relatif à l'appel, l'article L. 661-7 n'ouvre le pourvoi en cassation à l'encontre des arrêts qui portent sur l'adoption ou le rejet d'un plan de cession de l’entreprise, qu'au ministère public. Seuls l'excès de pouvoir ou la violation d'un principe essentiel de procédure permettent à toute autre personne de se pourvoir en cassation dans ce domaine.

Conseil : Ne pas confondre droit d’appel du débiteur et droit d’appel du dirigeant. La société débitrice qui ne propose pas de plan de redressement ou ne s’oppose pas en soi à la cession n’est pas recevable à agir pour défendre les intérêts du dirigeant au titre des cautionnements qu’il a souscrits.

Commet un excès de pouvoir, le juge qui déclare recevable le recours d'un repreneur évincé contre l'ordonnance du juge-commissaire, qui ne lui est pas ouvert.

Cass. com., 28 juin 2011, LawLex202100001144JBJ.

Quels sont les recours possibles contre le plan de cession ?

L’offre de cession, lorsqu’elle est acceptée par le tribunal, impose toute une série d’obligations au cessionnaire :

tout d’abord, le cessionnaire doit signer l'acte de cession : si l’exécution forcée est théoriquement une faculté , la jurisprudence lui préfère l’engagement de sa responsabilité à l'égard du débiteur et la résolution du plan ;

ensuite, le cessionnaire doit exécuter toutes les obligations prévue dans le plan, mais seulement celles-là. En effet, il ne peut avoir à supporter des charges autres que celles qu'il a souscrites dans son offre, ou évoquées dans le plan de financement transmis à l'administrateur judiciaire . En particulier, l’engagement d’effectuer des apports en compte courant, si nécessaire, ne peut se transformer en une obligation de cautionnement.

Conseil : Le cessionnaire doit être suffisamment précis quant aux biens qu’il entend reprendre, pour éviter d’avoir à supporter des charges non prévues dans le plan. S’agissant du stock repris, notamment, il spécifiera que le stock gagé n’est pas inclus dans la proposition de reprise et vérifiera que les restrictions apportées à l’étendue de l’offre ont bien été portées dans le jugement arrêtant le plan de cession. Si tel n’est pas le cas, il demandera l’infirmation du jugement et/ou sa rectification.

En outre, le cessionnaire est tenu au versement du prix de cession dès le jugement qui arrête le plan . Un coconctratant peut résilier le contrat repris par le cessionnaire s’il apparaît que celui-ci ne présente pas les garanties financières dont il s'est prévalu et ne sera pas en mesure de payer le prix de cession.

doit appliquer les contrats cédés aux conditions en vigueur au jour de l'ouverture de la procédure , nonobstant toute clause contraire, même si elles n'ont pas été reproduites dans l'ordonnance du juge-commissaire autorisant la cession ;

doit rembourser les crédits repris , si ceux-ci ont permis de financer l'acquisition d'un bien ou des travaux d'amélioration du fonds de commerce  ;

dans l'attente de l'accomplissement des actes nécessaires à la réalisation de la cession, peut se voir confier la gestion de l’entreprise, sous sa responsabilité : il a donc la charge d'assumer dès cette date, notamment, les paiements de cotisations  ou de redevances  dus en exécution de ce plan, ou l’exécution des contrats repris ;

lorsque le tribunal a autorisé une période de location-gérance, prend l'engagement d'acquérir le fonds de commerce repris à son terme  : l’article L. 642-15, prévoit en effet que l’entreprise doit être cédée dans les deux ans du jugement qui arrête le plan ;

tant que le prix de cession n'est pas intégralement payé, peut, en vertu de l'article L. 642-9 du Code de commerce, à l'exception des stocks, aliéner ou donner en location-gérance les biens corporels ou incorporels qu'il a acquis, sauf autorisation spéciale du tribunal ; par ailleurs, le tribunal peut, en vertu de l'article L. 642-10 du Code de commerce, prévoir dans le jugement arrêtant le plan de cession que, une fois le prix de cession intégralement payé, tout ou partie des biens cédés ne pourront être aliénés, pour une durée qu'il fixe, sans son autorisation .

Conseil : Ne pas faire abstraction des autres règles de fond applicables à la procédure collective : avoir à exécuter le contrat aux conditions en vigueur ne signifie pas avoir à régler une créance antérieure, même si ses échéances ont été étalées dans le temps.

Ne pas hésiter à contester le champ de l’inaliénabilité : l'article L. 642-10 du Code de commerce n'autorise en effet le juge à prononcer l'inaliénabilité que des seuls biens cédés, non des parts constitutives du capital des sociétés cédées. De même, la clause d'inaliénabilité, insérée dans le plan de cession par le tribunal, ne peut concerner la totalité des biens cédés lorsque l'offre de reprise exceptait les cessions nécessaires au renouvellement des matériels ou liées à l'exploitation courante des activités reprises. Enfin, il convient de demander la levée de la clause d'inaliénabilité lorsqu’elle se révèle un frein à la réalisation des objectifs du plan, en empêchant le financement par l'emprunt de la rénovation de l'outil de production, dès lors qu'une banque ne peut constituer une hypothèque sur un bien inaliénable.

Le cessionnaire, qui, à l'issue de la période de location-gérance, annonce qu'il ne sera pas en mesure de racheter les actifs du débiteur, doit être condamné à exécuter le plan de cession qu'il a proposé, par un jugement valant vente.

Cass. com., 12 février 1991, LawLex202300004736JBJ.

Le tribunal ne peut, sans augmenter les charges du cessionnaire, prévoir l'inaliénabilité, pour une durée de deux ans, de la totalité des biens cédés alors que l'offre de reprise exceptait les cessions nécessaires au renouvellement des matériels ou liées à l'exploitation courante des activités reprises.

Rouen, 19 mai 2022, LawLex202300004774JBJ.

Le cessionnaire ne peut refuser de réaliser la cession aux conditions de son offre, s'il a formulé une proposition à prix réduit à l'issue de son appréciation des risques de la transaction et que le cédant n’a pas commis de manquement à son obligation de délivrance.

Cass. com., 14 octobre 1997, LawLex202100001194JBJ.

Le cessionnaire est tenu de reconstituer le dépôt de garantie aux conditions du bail commercial transféré par le précédent locataire dès lors que les contrats cédés dans le cadre du plan de cession doivent être exécutés aux conditions en vigueur au jour de l'ouverture du redressement judiciaire nonobstant toute clause contraire.

Cass. com., 16 septembre 2008, LawLex202300002527JBJ.

La société cessionnaire qui a accepté la reprise du prêt consenti au débiteur, qui a été réaménagé en dehors du plan de redressement ultérieurement résolu, est tenue par les termes de cet engagement.

Cass. com., 7 octobre 2020, LawLex202300004440JBJ.

La charge du remboursement d'un crédit souscrit par le débiteur n'est pas transmise au cessionnaire lorsque les sommes prêtées n'ont pas été utilisées pour des travaux d'amélioration du fonds de commerce, contrairement aux mentions de l'acte.

Cass. com., 4 octobre 2005, LawLex202100003093JBJ.

Le plan de cession qui comporte la mention que le projet de reprise est d'effet immédiat, autorise le cessionnaire, dès le prononcé de la décision, à poursuivre l'activité de l'entreprise sous sa propre responsabilité et non sous celle de l'administrateur, avec l'obligation corrélative d'assumer, le paiement des cotisations sociales liées aux contrats de travail maintenus en exécution de ce plan.

Cass. com., 31 mars 1998, LawLex202300004766JBJ.

Le cessionnaire qui s'est vu accorder un contrat de location-gérance de deux mois dans l'attente de la signature des actes de cession mais qui, au cours de cette période, ne règle pas l'intégralité des redevances dues, doit être expulsé au terme du contrat.

Aix-en-Provence, 26 novembre 2009, LawLex202300004833JBJ.

La location-gérance, qui n'est possible que dans le cadre d'un plan de redressement par cession et non de continuation, afin de permettre la cession partielle ou totale de l'entreprise, implique l'engagement d'acquérir à son terme.

Bordeaux, 24 février 1993, LawLex200200005980JBJ.

La cession de parcelles de terrain couvertes par une clause d'inaliénabilité prévue par le plan de cession peut être annulée dans les trois ans de la publication du jugement.

Besançon, 19 juin 2018, LawLex202300004877JBJ.

Quelles sont les obligations du cessionnaire ?

Le caractère personnel du cautionnement fait obstacle à ce que la caution, qui s'est engagée à garantir certaines sommes impayées par le débiteur, soit considérée comme ayant contracté une obligation de couverture au bénéfice du repreneur, dont elle ne connaissait pas la solvabilité. Dès lors, elle n'a pas à garantir les créances nouvelles nées du chef du repreneur depuis la cession , même si elle demeure tenue de celles nées du chef du débiteur antérieurement à celle-ci .

Il en va autrement lorsque les sommes garanties par la caution correspondent aux échéances d'un prêt. En effet, si le cessionnaire de l'entreprise est tenu de payer les échéances de remboursement du prêt postérieures à la cession du bien financé, la caution du débiteur demeure tenue, dans les mêmes conditions que celui-ci, de rembourser, sous déduction des sommes versées par le cessionnaire, l'intégralité de l'emprunt, y compris les échéances exigibles après l'ouverture de la procédure collective .

Conseil : Eviter tout comportement susceptible de priver la caution du bénéfice de subrogation, sous peine de ne pouvoir bénéficier de son obligation de couverture. En particulier, ne pas oublier d’inscrire un nantissement du fonds de commerce, qui permettrait un recouvrement aisé de la créance, ou ne pas y renoncer expressément.

Le crédit-bailleur n’est pas fondé à réclamer à la caution du débiteur le manque à gagner qui résulte d’une relocation des matériels à un loyer moindre au cessionnaire, dès lors qu'il n’affecte que les loyers postérieurs à la cession, qu'elle ne garantit pas.

Cass. com., 13 février 2007, LawLex202300003819JBJ.

Lorsqu’un contrat de crédit-bail, dont l'exécution est garantie par un cautionnement est cédé, la caution demeure garante des loyers échus antérieurement à la cession, nés du chef du débiteur cédé, mais pas des loyers postérieurs dus par le cessionnaire, sauf engagement supplémentaire de sa part.

Cass. crim., 21 novembre 1995, LawLex202100001910JBJ.

La caution d'un prêt consenti avant l'ouverture de la procédure et l'adoption du plan de cession n'est pas déchargée dès lors que la banque n'a pas consenti à décharger le débiteur du paiement des échéances du prêt à compter du plan de cession.

Quels sont les effets de la cession sur les garants ?

En application de l'article L. 642-6 du Code de commerce, une modification substantielle dans les objectifs et les moyens du plan ne peut être décidée que par le tribunal, à la demande du cessionnaire, qui doit être présentée par voie de requête.

Le tribunal statue après avoir entendu ou dûment appelé :

l'administrateur judiciaire lorsqu'il en a été désigné un ;

la ou les personnes désignées par le comité social et économique ; et

toute personne intéressée, après avoir recueilli l'avis du ministère public.

Constitue une modification substantielle, justifiant une modification du plan :

un événement rendant un contrat cédé inutile pour le maintien de l’activité  ;

la demande du cessionnaire visant à se faire consentir une faculté de substitution au profit d'un tiers .

En revanche, ne constituent pas une modification substantielle dans les objectifs et les moyens du plan nécessitant ou justifiant son aménagement :

la cession des titres du groupe cédé, dès lors que le cessionnaire ne s'est pas engagé à les conserver et que le transfert n'a pas eu pour effet de priver la société cédée des financements prévus par le plan ;

une demande d’exclusion rétroactive de certains contrats du périmètre de la reprise pour pallier la carence du repreneur, qui n’a pas notifié leur résiliation dès leur première échéance ;

le transfert des contrats de travail des salariés de la société débitrice par le repreneur, holding non opérationnelle, à l'une de ses filiales, dès lors que la modification ne peut concerner les salariés.

Enfin, le montant du prix de cession tel qu'il a été fixé dans le jugement arrêtant le plan ne peut jamais être modifié .

Conformément à l'article L. 661-6, IV du Code de commerce, les jugements modifiant le plan de cession ou rejetant une demande en ce sens ne sont susceptibles que d'un appel de la part du ministère public ou du cessionnaire. 

En revanche, le pourvoi en cassation n'est ouvert qu'au ministère public, et non au cessionnaire, sauf excès de pouvoir .

La modification du plan de cession, par la suppression d'un contrat de fourniture de lubrifiants cédé s'impose lorsque la rupture postérieure d'un contrat de distribution de motocycles affecte les conditions d'exploitation de l'entité économique cédée dans des proportions indécelables à l'époque de l'homologation du plan, qui rendent le contrat inutile pour le maintien de l'activité.

Paris, 2 juillet 2009, LawLex202300004955JBJ.

La demande de modification du plan de cession présentée par le cessionnaire et son gérant visant à se faire consentir une faculté de substitution au profit d'un tiers, qui présente un caractère substantiel, ne peut être agréée que s'ils prennent tous deux l'engagement de garantir la bonne exécution du plan.

Paris, 18 mai 1989, LawLex202300004919JBJ.

L'action du cessionnaire qui tend à obtenir une réfaction du prix de cession se heurte à l'interdiction prévue à l'article L. 642-6, alinéa 3, du Code de commerce, même si un nombre non négligeable de contrats compris dans son offre de reprise ne lui ont pas été cédés.

Cass. com., 15 mars 2005, LawLex202300004921JBJ.

La modification du plan de cession, qui porte sur l’engagement financier pris par le cessionnaire en contrepartie de la reprise d’un actif inexistant, n’est pas possible dès lors qu'elle induirait une modification prohibée du prix de cession.

Cass. com., 15 novembre 2016, LawLex202300003802JBJ.

Un tribunal ne peut, sans commettre un excès de pouvoir, réduire le prix de cession des stocks, qui constitue une composante du prix de la cession globale, dès lors que l'article L. 642-6 du Code de commerce interdit toute modification du prix de cession de l'entreprise fixé par le jugement arrêtant le plan.

Cass. com., 26 novembre 2002, LawLex202300004920JBJ.

Le refus de faire droit à une demande de modification d'un engagement financier souscrit dans le cadre du plan de cession ne constitue pas un excès de pouvoir qui permettrait au cessionnaire de se pourvoir en cassation, dès lors qu'elle se traduirait par une modification prohibée du prix de cession.

Un plan de cession peut-il être modifié ?

Lorsque l’inexécution des engagements est établie, l'article L. 642-11 permet au tribunal, sans méconnaître l’autorité de chose jugée attachée au jugement qui a arrêté le plan, de prononcer la résolution du plan, sans préjudice de dommages et intérêts, à la demande :

de tout intéressé ou d'office, après avoir recueilli l'avis du ministère public.

Constituent des inexécutions qui justifient la résolution :

le fait, pour le cessionnaire, de ne pas rembourser les échéances du prêt repris  ;

le licenciement de salariés que le cessionnaire s’était engagé à reprendre .

Il en va de même du fait de ne pas s'acquitter du prix d’acquisition du fonds de commerce, du stock, des loyers, ou de la taxe d'enlèvement des ordures ménagères.

En revanche, la résolution n'est pas justifiée en cas de défaut de paiement d'un crédit par le cessionnaire, alors que les engagements contenus dans le plan ont tous été tenus, dès lors que l’engagement légal de payer les échéances restant à échoir d’un crédit, lorsqu’un bien grevé de sûretés, financé par ce prêt, a été cédé au repreneur, n’est pas pris à l’égard de la procédure collective, mais du prêteur qui bénéficie du transfert de la charge de la sûreté.

Conseil : Ne pas croire que la résolution du plan, avec retour des biens et contrats repris au débiteur, emporte nécessairement un effet rétroactif et libération du cessionnaire de toute obligation. Le juge peut en effet, par une disposition expresse, priver la résolution de tout caractère rétroactif, de sorte que les échéances des contrats et prêts issues de la période d’exploitation de l’entreprise par le cessionnaire ainsi que les dettes nées à l’occasion de l’exploitation du fonds par ce dernier demeurent à sa charge. En outre, la somme versée à titre de consignation entre les mains de l’administrateur, demeure acquise à la procédure malgré la résolution du plan de cession dès lors qu'elle s’analyse en un acompte sur le prix et en emprunte la nature juridique.

La résolution du plan de cession pour inexécution du cessionnaire est justifiée lorsque ce dernier ne s'acquitte ni du prix d’acquisition du fonds de commerce, ni de celui du stock, ni des loyers, ni de la taxe d'enlèvement des ordures ménagères et ne rembourse pas non plus les échéances du prêt repris. Chambéry, 10 mai 2022, 21/02347 : LawLex202300005033JBJ.

Le licenciement de deux salariés que le cessionnaire s’était engagé à reprendre entraîne la résolution du plan de cession, dès lors que le volet social donnait toute sa valeur à l’offre arrêtée et avait justifié un prix d’acquisition faible.

Paris, 20 septembre 2016, LawLex202300005015JBJ.

Quelles sont les causes de résolution du plan de cession ?

Le juge-commissaire peut ordonner la cession d'un actif immobilier du débiteur par la voie de l'adjudication judiciaire ou amiable. Ces deux modalités de cession obéissent à des règles communes, mais font également l’objet de dispositions particulières.

En premier lieu, l'ordonnance du juge-commissaire doit déterminer la mise à prix de chacun des biens à vendre, les conditions essentielles de la vente, les modalités de la publicité compte tenu de la valeur, de la nature et de la situation des biens, et les modalités de visite des biens. Le juge-commissaire peut préciser qu'à défaut d'enchères atteignant cette mise à prix la vente pourra se faire sur une mise à prix inférieure qu'il fixe. L'ordonnance du juge-commissaire doit ensuite être notifiée à la diligence du greffier par lettre recommandée avec demande d'avis de réception au débiteur et aux créanciers inscrits à domicile élu dont les noms sont indiqués dans l'ordonnance. Le poursuivant ou le notaire commis doit établir un cahier des conditions de vente qui vise l'ordonnance avec la mention de sa publication, la désignation de l'immeuble à vendre, l'origine de propriété, les servitudes grevant l'immeuble, les baux consentis sur celui-ci et le procès-verbal de description, ainsi que la mention de la mise à prix, des conditions de la vente et des modalités de paiement du prix.

L'ordonnance du juge-commissaire produit les effets du commandement prévu à l'article R. 321-1 du Code des procédures civiles d'exécution. Elle est publiée au fichier immobilier à la diligence du liquidateur ou du créancier poursuivant, dans les conditions prévues pour ledit commandement. Le service de la publicité foncière procède à la formalité de publicité de l'ordonnance, même si des commandements ont été antérieurement publiés. Ces commandements cessent de produire effet à compter de la publication de l'ordonnance. Sous réserve des incapacités tenant aux fonctions qu'elle exerce, toute personne peut se porter enchérisseur si elle justifie de garanties de paiement. Conformément à l'article L. 322-10 du Code des procédures civiles d'exécution, l'adjudication emporte vente forcée du bien saisi et en transmet la propriété à l'adjudicataire. Elle ne confère à celui-ci d'autres droits que ceux appartenant au saisi. Ce dernier est tenu, à l'égard de l'adjudicataire, à la délivrance du bien et à la garantie d'éviction. L'adjudicataire doit faire publier au service de la publicité foncière l'acte ou le jugement d'adjudication dans les deux mois de sa date et, en cas d'appel, dans les deux mois de l'arrêt confirmatif, sous peine de réitération des enchères à la diligence du liquidateur. Dans les trois mois de l'adjudication, l'adjudicataire doit également verser au compte de dépôt ouvert par le liquidateur à la Caisse des dépôts et consignations la totalité du prix de l'adjudication, y compris les intérêts au taux légal à compter du jour où la vente est devenue définitive jusqu'au jour du paiement. Le paiement du prix au liquidateur et des frais de la vente emporte purge des hypothèques et de tout privilège du chef du débiteur.

Le juge-commissaire peut ordonner la vente par adjudication judiciaire des actifs immobiliers du débiteur, dite “ vente à la barre du tribunal ”. La vente par adjudication judiciaire ne présente pas de caractère subsidiaire par rapport à la vente de gré à gré  : il s’agit même du mode privilégié de cession des actifs isolés du débiteur car, par sa transparence, elle permet d'éviter les écueils de la vente de gré à gré, à savoir une sous-évaluation du prix et des acquisitions parfois frauduleuses. Le liquidateur doit déposer au greffe du juge de l'exécution du tribunal judiciaire compétent le cahier des conditions de vente dans un délai de deux mois à compter de la publication de l'ordonnance du juge-commissaire. Puis, il avise par acte de commissaire de justice, les créanciers inscrits à domicile élu et, si la vente porte sur un bien de la communauté, le conjoint du débiteur, de la date de l'audience d'adjudication. La date est fixée, à sa diligence, dans un délai compris entre deux et quatre mois suivant celle de l'avis. L'avis doit contenir, à peine de nullité, l'indication des lieu, jour et heure de l'audience d'adjudication du juge de l'exécution, la sommation de prendre connaissance du cahier des conditions de vente, et l'indication, en caractères très apparents, qu'à peine d'irrecevabilité, seules les contestations relatives à un acte de procédure postérieur à l'ordonnance du juge-commissaire peuvent être soulevées, dans les quinze jours de l'acte ou, le cas échéant, de sa notification, par conclusions d'avocat déposées au greffe du juge de l'exécution. L'adjudication de l'immeuble se déroule aux enchères publiques à l'audience du juge. Ne peuvent se porter enchérisseurs, ni par eux-mêmes, ni par personnes interposées :

les auxiliaires de justice qui sont intervenus à un titre quelconque dans la procédure ;

les magistrats de la juridiction devant laquelle la vente est poursuivie.

Le juge rappelle que les enchères partiront du montant de la mise à prix fixé dans le cahier des conditions de vente. Le déroulement des enchères est soumis aux dispositions du Code des procédures civiles d'exécution.

Le juge-commissaire peut aussi, si la consistance des biens, leur emplacement ou les offres reçues sont de nature à permettre une cession amiable dans de meilleures conditions que la vente aux enchères, ordonner la vente par adjudication amiable sur la mise à prix qu'il fixe. La vente est alors réalisée sous l’égide d’un notaire. Ne peuvent se porter enchérisseurs, ni par eux-mêmes, ni par personnes interposées, le débiteur saisi, les auxiliaires de justice qui sont intervenus à un titre quelconque dans la procédure, ou les magistrats de la juridiction devant laquelle la vente est poursuivie. En cas d'adjudication amiable, il peut toujours être fait surenchère. Le titre de vente consiste dans l'expédition du cahier des conditions de vente revêtue de la formule exécutoire, à la suite de laquelle est transcrit un procès-verbal d'adjudication dressé par le notaire.

Conseil : Ne pas agir avec précipitation une fois l’offre retenue. Aucun acte de disposition n’est en effet permis sur le bien avant le versement du prix sur un compte séquestre ou sa consignation auprès de la Caisse des dépôts et consignations et le paiement des frais de la vente, à l'exception de la constitution d'une hypothèque accessoire à un contrat de prêt destiné à financer l'acquisition de ce bien.

L’impossibilité de procéder à la vente de gré à gré d'un bien immobilier ne constitue pas une condition de la régularité de l’ordonnance qui autorise sa vente par adjudication.

Grenoble, 29 janvier 2015, LawLex202300005384JBJ

Ne peut être retenue, au détriment d’une vente par adjudication, la vente de gré à gré à l’acquéreur potentiel qui formule une offre nettement inférieure à la valeur retenue par l’expert et à la mise à prix fixée par le juge-commissaire, qui, pour que la vente soit attractive, est déjà inférieure à la valeur vénale du bien immobilier à vendre.

Bourges, 20 mars 2014, LawLex202300005392JBJ.

Quelles sont les règles applicables à la cession d’un immeuble isolé par voie d’adjudication ?

Les ventes de gré à gré sont considérées avec méfiance et font l'objet d'une surveillance plus étroite par le juge car elles ont donné lieu par le passé à des abus, en raison de leur manque de transparence, et au dépeçage inutile de certaines entreprises .

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