Introduction

Convention écrite

Déséquilibre significatif

Rupture brutale des relations établies

Enquête de concurrence – Droit français

Action civile de concurrence

Droit français de la concurrence

Enquête de concurrence – Droit européen

Droit européen de la concurrence

Restrictions verticales

Droit de la distribution

Responsabilité du fait des produits défectueux

Droit de la consommation

Prohibition des mesures d’effet équivalent

Droit européen des affaires

Corruption

Compliance

Droit économique

Pacte d’actionnaires

Révocation des dirigeants

Abus du droit de vote

Sociétés

Action en contrefaçon

Droits conférés par la marque

Conditions de la brevetabilité

Propriété industrielle

Révision du loyer commercial

Renouvellement du bail commercial

Déspécialisation

Baux commerciaux

Réforme du droit des contrats

Réforme du droit des contrats spéciaux

Avant-contrat de vente

Obligation de délivrance conforme

Qualification du contrat d’entreprise

Effets du mandat à l’égard des tiers

Contrats d’affaires

Contrats en cours

Revendications

Plan de cession

Procédures collectives

Atteintes aux données personnelles

Droit pénal des affaires

Droit commercial

Le droit des affaires en 500 questions

Les articles L. 622-13, L.631-14 et L. 641-11-1 du Code de commerce définissent le régime de la continuation des contrats en cours. Pour relever de ce régime, il faut une situation de nature contractuelle. Aussi, dans la mesure où elle relève d’un statut légal obligatoire, l’affiliation à un régime d’assurance maladie ou maternité ou à un régime de retraite ne relève-t-elle pas des règles applicables aux contrats en cours . A l’inverse, si elles ne découlent pas d’un statut légal obligatoire, relèvent de ces règles :

les relations entre une institution de prévoyance et l'entreprise adhérente  ;

l'adhésion à une association en vue d'assurer un revenu de substitution à un dirigeant de l'entreprise .

Par ailleurs, la convention d’arbitrage, indépendante du contrat auquel elle se rapporte, et dont l'objet n'est pas de créer, modifier, transmettre ou éteindre les obligations découlant du contrat, ne constitue pas un contrat en cours, dont l’exécution peut ou non être exigée par l’administrateur.

Ensuite, seuls des contrats en cours d'exécution au jour du jugement d'ouverture relèvent des articles L. 622-13, L. 631-14 et L. 641-11-1 du Code de commerce.

Les contrats à exécution successive constituent naturellement des contrats en cours car ils continuent de produire des effets après le jugement d'ouverture .

La qualification s'avère plus complexe pour les contrats conclus instantanément mais dont l'exécution est différée dans le temps. Le contrat peut être considéré comme en cours d'exécution, lorsque le débiteur demeure créancier de la prestation caractéristique au jour du jugement d'ouverture car le contrat n’a pas encore été exécuté, est en cours d'exécution ou n'a pas encore été résilié à cette date .

la promesse de vente dont la condition suspensive est pendante lors de l'ouverture de la procédure collective ;

la promesse unilatérale d'achat dont l'option a été levée postérieurement au jugement d'ouverture  ;

un contrat de vente, si le transfert de propriété en faveur du débiteur, qui en constitue la prestation caractéristique, ne s'est pas réalisé au jour du jugement d'ouverture .

A l’inverse, un contrat de prêt ne constitue pas un contrat en cours lorsqu’il est consenti par un professionnel du crédit avant l'ouverture de la procédure. En effet, le prêt consenti par un professionnel du crédit n'est pas un contrat réel qui suppose la remise d'une chose, mais un contrat consensuel.

Enfin, les contrats dont les effets n'ont pas été épuisés avant l'ouverture de la procédure collective relèvent du régime des contrat en cours, qu'ils soient ou non utiles à la poursuite de l'activité du débiteur.

En effet, aucun texte n'opère de distinction entre les contrats nécessaires à la poursuite de l'activité et les autres, bien que certains juges du fond aient pu se montrer particulièrement sensibles à l'utilité des contrats en cause .

Conseil : Bien garder à l’esprit que le contrat de crédit-bail demeure avant tout un prêt. Dès lors, la qualification de contrat en cours d'un contrat de crédit-bail ne dépend pas de la date de levée de l'option d'achat en fin de location, mais, comme pour les contrats de prêt, de celle de sa conclusion.

L'affiliation d'un avocat à la Caisse nationale des barreaux français, imposée par le Code de la sécurité sociale, ne confère pas à cette dernière la qualité de cocontractant du débiteur, soumis au régime de la continuation des contrats en cours.

Cass. com., 19 décembre 2018, LawLex202100003288JBJ.

Les relations entre une institution de prévoyance et l'entreprise adhérente sont, en cas de procédure collective de celle-ci, soumises au régime général des contrats en cours.

Cass. com., 28 juin 2011, LawLex202100003289JBJ.

L'adhésion à une association par la société débitrice, antérieurement au jugement d'ouverture du redressement judiciaire, en vue d'assurer un revenu de substitution à un dirigeant de l'entreprise, par la société débitrice antérieurement au jugement d'ouverture du redressement judiciaire, constitue un contrat en cours dont l'administrateur peut exiger la continuation.

Cass. com., 19 mai 2004, LawLex202100003286JBJ.

Le contrat d'abonnement téléphonique souscrit par le débiteur antérieurement au jugement d'ouverture constitue un contrat en cours.

Pau, 14 janvier 2008, LawLex202200001284JBJ.

Constitue un contrat en cours le contrat qui n'a pas épuisé ses effets au jour du jugement d'ouverture.

Cass. com., 20 septembre 2017, LawLex202100002278JBJ

Le contrat dont la résiliation a été notifiée au débiteur le lendemain de l’ouverture de sa procédure de redressement judiciaire constitue un contrat en cours que le juge-commissaire peut décider de poursuivre.

Cass. com., 16 juin 2004, LawLex202100002779JBJ.

Dès lors qu’une promesse de vente sous condition suspensive constitue un contrat en cours lors de l'ouverture de la procédure simplifiée de redressement judiciaire du débiteur, l’inexécution de cette condition par ce dernier ne peut donner lieu qu’à une créance de dommages-intérêts à déclarer à son passif.

Cass. com., 11 mai 1999, LawLex202100002297JBJ.

La promesse unilatérale d’achat de quirats souscrite par un débiteur avant le jugement d’ouverture de son redressement judiciaire constitue un contrat en cours lorsque l’option est levée postérieurement à celui-ci.

Cass. com., 3 mai 2011, LawLex202100001505JBJ.

Un contrat de vente d'immeuble constitue un contrat en cours lors de l'ouverture de la procédure collective lorsqu'à cette date une partie du prix reste à payer, alors que l'une de ses clauses subordonne le transfert de propriété au paiement intégral du prix.

Cass. com., 1er février 2000, LawLex202100003302JBJ.

Le contrat d'abonnement téléphonique souscrit par le débiteur antérieurement au jugement d'ouverture constitue un contrat dont le maintien est indispensable à la poursuite de l'activité commerciale durant la période d'observation et concourt à la sauvegarde de ses capacités de production en vue de l'élaboration d'un projet de redressement par voie de cession.

Qu’est-ce qu’un contrat en cours ?

La jurisprudence s'est interrogée sur la qualification de “ contrats en cours ” à propos des contrats conclus en considération de la personne. La Cour de cassation a finalement admis que des contrats conclus intuitu personae puissent être soumis au régime des contrats en cours. Il en va ainsi :

d’une convention de compte courant assortie d’un plafond d’escompte et d’une autorisation de découvert, même conclue intuitu personae ;

des contrats de mandat de l’article 2003 du Code civil conclus intuitu personae et non-exécutés avant le jugement d'ouverture .

Un contrat de mandat en vue de la recherche d'un domaine agricole à acquérir conclu mais non exécuté avant le jugement de liquidation judiciaire constitue un contrat en cours.

Cass. com., 28 juin 2017, LawLex202100001118JBJ.

Les contrats conclus intuitu personae échappent-ils à la réglementation des contrats en cours ?

Si les articles L. 622-13, III, L. 631-14, I et L. 641-11-1, III du Code de commerce prévoient que le contrat en cours est résilié de plein droit après une mise en demeure de prendre parti sur la poursuite du contrat adressée par le cocontractant à l'administrateur ou au liquidateur et restée plus d'un mois sans réponse, il n’en résulte pas pour autant qu’une mise en demeure de prendre position sur le contrat soit toujours nécessaire .

En effet, un contrat en cours peut être continué sans que le cocontractant ait adressé à l'administrateur (ou à défaut, au liquidateur en matière de liquidation judiciaire) de mise en demeure de se prononcer sur sa continuation. En l'absence de mise en demeure, le contrat n’est pas résilié de plein droit, même en cas d’inaction de l’administrateur ou du liquidateur. Le contrat peut se poursuivre après le jugement d'ouverture, sans qu'il soit nécessaire, ni pour les organes de la procédure collective, de formuler une demande de continuation, ni pour l'administrateur ou le liquidateur, d'exécuter le contrat, à défaut d'option expresse ou tacite de sa part.

L'administrateur ou le mandataire qui n'a pas été mis en demeure par le cocontractant du débiteur peut se prononcer de manière expresse  ou tacite sur la continuation du contrat.

Caractérise une option tacite pour la continuation du contrat en cours :

le fait de continuer d’utiliser, dans le cadre du plan, le service offert par le prestataire ;

l’autorisation donnée au débiteur, après l’ouverture de la procédure collective, de régler un loyer dû au titre d’un contrat de location ;

l’absence de remise des clés du local loué au bailleur  ;

l'opposition à la consignation des loyers encaissés par le notaire .

Conseil : Bien qu’elle ne soit pas obligatoire, la mise en demeure de prendre position est vivement recommandée au cocontractant, afin qu’il ne demeure pas dans l’incertitude sur le sort du contrat. Elle lui permettra d’être fixé dans le délai maximal de deux mois (en cas de prorogation du délai de réponse d’un mois) sur la continuation ou la résiliation du lien contractuel.

Un contrat en cours au jour du jugement d'ouverture d'un redressement judiciaire peut être continué sans que le contractant ait adressé à l'administrateur une mise en demeure de se prononcer sur sa continuation.

Cass. com., 20 juin 2000, LawLex202100005161JBJ.

La demande de prorogation de délais pour se prononcer sur la continuation d'un contrat manifeste la volonté du liquidateur de le poursuivre, même s'il n'a jamais été mis en demeure d'opter et si les ordonnances de prorogation du juge-commissaire ont ultérieurement été annulées.

Cass. com., 19 octobre 1993, LawLex202100005136JBJ.

Une créance de loyers est régulière, même si elle est issue d’un contrat de bail continué tacitement par l’administrateur, en l’absence de mise en demeure d’opter, par la non-remise des clés au bailleur.

Cass. com., 2 avril 1996, LawLex202200001220JBJ.

La volonté du liquidateur de poursuivre le contrat de bail en cours à l'ouverture de la procédure de liquidation judiciaire peut se déduire de sa demande au notaire, qui a encaissé les loyers, de lui en adresser le compte, et de son opposition à leur consignation.

Cass. com., 29 avril 2002, LawLex202100002518JBJ.

Une mise en demeure de prendre position sur le contrat est-elle toujours nécessaire ?

Les articles L. 622-13, I, L. 631-14 et L. 641-11-1, I du Code de commerce rendent inopposables à la procédure collective toutes dispositions légales en vertu desquelles l'indivisibilité, la résiliation ou la résolution pourrait résulter du seul fait de l'ouverture d'une procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation. Dès lors, sont directement prohibées les clauses résolutoires fondées sur l’état de cessation des paiements du débiteur ou sur l'ouverture d'une procédure collective .

La prohibition s’étend également aux résiliations indirectes, comme celle prévue par la clause d’un contrat de prêt qui permet à la banque de séquestrer les fonds figurant sur les comptes de l'emprunteur, alors qu'il n'existe encore aucune mensualité impayée ou créance exigible, ou aux résiliations tacites, qui procèderaient du seul constat de manquements contractuels avant le jugement d'ouverture, alors que le cocontractant n'a ni usé de sa faculté de résiliation, ni mis l'administrateur en demeure de prendre parti sur sa continuation.

Conseil : La règle de l'impossibilité de mettre en œuvre une clause résolutoire du seul fait de l'ouverture d'une procédure collective ne profite qu'au débiteur. Rien n’empêche par conséquent un cocontractant de notifier la résiliation du contrat au coobligé ou au coassuré afin d’obtenir la restitution des sommes versées en exécution de ce contrat.

La clause selon laquelle chacune des parties peut mettre fin au contrat par lettre simple en cas d'ouverture d'une procédure collective à l'égard de son cocontractant est réputée non-écrite, de sorte qu'aucune d'entre elles ne peut s'en prévaloir.

Paris, 14 septembre 2006, LawLex202200001252JBJ.

Le cocontractant peut-il mettre en œuvre une clause résolutoire de plein droit ?

L’organe qui décide de la continuation d’un contrat en cours endosse trois obligations principales.

D’abord, il ne peut exiger l'exécution des contrats en cours que s'il est en mesure de fournir la prestation promise au cocontractant du débiteur.

La prestation promise s’entend notamment :

du règlement des sommes dues à leur échéance  ;

de l'ensemble des réparations nécessaires en vertu du contrat de bail poursuivi  ;

de la cessation des inexécutions contractuelles du débiteur .

Ensuite, l'administrateur ou le mandataire de justice doit s’assurer qu'il disposera des fonds nécessaires pour assurer le paiement qui résulte de la demande d'exécution du contrat .

En matière de redressement et de liquidation, lorsque la prestation porte sur le paiement d'une somme d'argent, celui-ci doit se faire au comptant, sauf pour l'administrateur ou le liquidateur à obtenir l'acceptation de délais de paiement par le cocontractant du débiteur.

S’il s'agit d'un contrat à exécution ou paiement échelonnés dans le temps, l'administrateur (ou, à défaut, le liquidateur judiciaire en cas de procédure de liquidation) y met fin s'il lui apparaît qu'il ne disposera pas des fonds nécessaires pour remplir les obligations du terme suivant.

Enfin, le contrat en cours doit se poursuivre selon les conditions initialement convenues.

La seule ouverture de la procédure ne peut justifier la modification des termes du contrat. L’administrateur doit ainsi respecter :

les clauses compromissoires stipulées  ;

Conseil : Ne pas hésiter à agir en responsabilité contre l’administrateur qui aurait exigé la poursuite du contrat sans détenir la trésorerie suffisante pour garantir les paiements résultant de l’exécution de celui-ci. En effet, la jurisprudence admet qu’en pareille hypothèse, l’administrateur engage sa responsabilité personnelle à l'égard du cocontractant, sur le fondement de l'article 1240 du Code civil. Il faut cependant garder à l’esprit que cette responsabilité s’apprécie au jour où il exige l'exécution du contrat, au regard des éléments d’information dont il disposait à cette date, et non au regard d’événements postérieurs.

L'administrateur ne peut pas imposer la réitération par acte authentique d’un contrat de cession en cours s'il ne paie pas au cocontractant le prix des parts sociales en cause.

Cass. com., 22 octobre 1996, LawLex202100002292JBJ.

Lorsque le contrat de bail s'est poursuivi après le jugement d'ouverture de la procédure collective, le bailleur ou le liquidateur qui le représente doivent, pendant toute la durée du bail en cours, toutes les réparations nécessaires autres que locatives.

L’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire à l’encontre d’un maître d’ouvrage qui n’a ni fourni de garantie financière à son entrepreneur, ni payé ses factures, n’oblige pas ce dernier à reprendre les travaux qu’il a suspendus avant le jugement d’ouverture si l’administrateur et le débiteur n'effectuent pas les diligences nécessaires à l’obtention de ladite garantie.

Cass. com., 10 octobre 2018, LawLex202100002311JBJ.

Cass. com., 13 octobre 1998, LawLex202200001449JBJ.

Des fonds qui n'ont été remis au mandataire judiciaire qu'en raison de la caducité de la procédure de distribution en cours à l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire n'ont pas vocation à financer une poursuite d'activité et ne peuvent être utilisés qu'aux fins de répartition, soit dans le cadre du plan qui sera arrêté, soit, en cas de conversion, au titre des opérations de la liquidation judiciaire.

Cass. com., 17 novembre 2015, LawLex202100005090JBJ.

La demande, par l'administrateur, de modification des modalités de règlement est antinomique avec la continuation du contrat.

Cass. com., 17 février 1998, LawLex202100005061JBJ.

Le liquidateur qui a usé de la faculté de poursuivre l'exécution du contrat en cours à l'ouverture de la procédure de liquidation judiciaire, avec tous les droits et obligations qui s'y attachent, ne peut refuser l'application de la clause compromissoire qu'il contient.

Cass. 1re civ., 1er avril 2015, LawLex202100003247JBJ.

La tacite reconduction d’un contrat d’exercice entre un praticien et une clinique en redressement, résilié par l’administrateur judiciaire, oblige ce dernier à respecter les mêmes conditions de résiliation que celles prévues par la convention initiale, au risque de faire condamner la débitrice au versement d’une indemnité.

Cass. com., 11 avril 2012, LawLex202100003306JBJ.

Dès lors qu'après l'adoption d'un plan de redressement, les contrats en cours se poursuivent conformément aux règles qui leur sont applicables, le bailleur peut, au cours de l'exécution de ce plan, exercer son droit de refuser le renouvellement du bail rural consenti au débiteur lorsque celui-ci a atteint l'âge de la retraite.

Cass. com., 19 mai 2015, LawLex202100003250JBJ.

A quoi s’oblige l’administrateur ou le liquidateur qui continue un contrat en cours ?

Aux termes des articles L. 622-13, III, 2°, L. 631-14 et L. 641-11-1, III, 2° du Code de commerce, à défaut d'accord du cocontractant pour poursuivre les relations contractuelles, le contrat est résilié de plein droit lorsque le débiteur ou l'administrateur ne lui règlent pas la somme d'argent qui lui est due en vertu de la continuation du contrat.

En matière de contrat d'assurance, ces dispositions doivent être combinées avec celles de l'article L. 113-3 du Code des assurances, qui excluent toute résiliation en l'absence de mise en demeure de régler les primes impayées.

Enfin, pour les procédures de sauvegarde et de redressement, en vertu de l’article L. 622-13, III, 2°, en cas de résiliation de plein droit d'un contrat en cours pour défaut de paiement du cocontractant, le ministère public, l'administrateur, le mandataire judiciaire ou un contrôleur peuvent saisir le tribunal aux fins de mettre fin à la période d'observation.

Conseil : Ne pas oublier que même si la résiliation opère de plein droit, il demeure nécessaire de saisir le juge-commissaire pour la faire constater.

Quelles sont les sanctions applicables à l’inexécution d’un contrat en cours ?

Le contrat non continué est résilié de plein droit, si la non-continuation résulte du défaut de réponse de l’administrateur ou du liquidateur à une mise en demeure d'exercer l'option pour la continuation, ou résilié à la demande expresse de ces organes, si certaines conditions sont remplies.

La résiliation intervient de plein droit après une mise en demeure de prendre parti sur la poursuite du contrat, adressée par le cocontractant à l'administrateur ou au liquidateur et restée plus d'un mois sans réponse. La jurisprudence assimile le défaut de réponse au refus exprès de l’administrateur, exprimé dans le délai d’un mois, de poursuivre le contrat . La résiliation de plein droit d’un contrat en cours entraîne la caducité des contrats concomitants et interdépendants . Quoique “ de plein droit ”, la résiliation n’est effective que si elle est constatée par le juge-commissaire . Le constat de la résiliation du contrat par le juge-commissaire ne s'impose pas, cependant, lorsqu'elle résulte d'une prise de position expresse de l'administrateur par courrier adressé au cocontractant.

La résiliation du contrat peut également être prononcée par le juge-commissaire, à la demande de l'administrateur ou du liquidateur pour autant quedeux conditions cumulatives soient réunies :

la résiliation doit s'avérer nécessaire à la sauvegarde, au redressement ou à la liquidation ;

la résiliation ne doit pas porter une atteinte excessive aux intérêts du cocontractant .

En l'absence de désignation d'un administrateur judiciaire, l'article L. 627-2 du Code de commerce confère au débiteur la faculté de demander seul la résiliation du bail. La jurisprudence a étendu cette faculté à d'autres contrats .

Le refus exprès de l’administrateur judiciaire de poursuivre un marché en cours entraîne sa résiliation de plein droit à la date de la réception, par le cocontractant, de ce refus, sans qu’il ne soit nécessaire pour celui-ci de la faire constater par le juge-commissaire.

Cass. com., 18 mars 2003, LawLex202100001151JBJ.

La résiliation de plein droit d’un contrat de maintenance de matériel, qui résulte de la renonciation expresse du liquidateur mis en demeure d'exercer son droit d'option, entraîne la caducité du contrat de location financière qui porte sur ce même matériel dès lors qu'ils sont concomitants et interdépendants, sans qu'il soit nécessaire d'apporter la preuve d’une impossibilité de l’utiliser.

Cass. com., 20 octobre 2021, LawLex202100005998JBJ.

Un cessionnaire ne peut prétendre que le contrat de crédit-bail conclu par le débiteur dont il a repris l'entreprise a été résilié de plein droit du fait du non-paiement des échéances au cours de la période d'observation s'il n'a pas saisi le juge-commissaire d'une demande tendant à voir constater cette résiliation.

Cass. com., 20 septembre 2017, LawLex202100003303JBJ.

La volonté de l’administrateur judiciaire de faire réaliser une meilleure opération financière à son administré par rapport à celle qu'il avait initialement souscrite avant de bénéficier d'une mesure de sauvegarde, ne constitue pas une nécessité de nature à justifier la résiliation d’un compromis de vente.

Paris, 22 septembre 2011, LawLex202100005170JBJ.

Le juge-commissaire ne peut prononcer la résiliation d’un compromis de vente lorsque celle-ci porte une atteinte excessive aux intérêts du cocontractant, privé du bénéfice de la vente.

A défaut d’administrateur, le débiteur placé en procédure de sauvegarde peut solliciter le juge-commissaire afin qu'il prononce la résiliation d’un contrat d’approvisionnement en cours dès lors qu’elle lui permet de réduire ses coûts et ne porte pas une atteinte excessive aux intérêts du créancier.

Poitiers, 7 mai 2019, LawLex202100005085JBJ.

Quel est le sort du contrat non continué ?

Si l’administrateur ou le liquidateur n'use pas de la faculté de poursuivre le contrat ou y met fin, ou encore si la résiliation du contrat est prononcée, l'inexécution peut donner lieu à des dommages et intérêts au profit du cocontractant, dont le montant doit être déclaré au passif.

La résiliation de plein droit qui résulte du silence gardé pendant un mois par l'administrateur à la suite de sa mise en demeure de prendre parti sur la poursuite d'un contrat, confère au cocontractant le même avantage, à condition cependant qu'une clause du contrat prévoie expressément une indemnité en cas de résiliation anticipée .

En l'absence de mise en demeure, la renonciation de l'administrateur à la poursuite d'un contrat en cours n'entraîne pas la résiliation de plein droit de la convention à son initiative mais confère au seul cocontractant le droit de la faire prononcer en justice et de déclarer sa créance d'indemnité de résiliation au passif de la procédure collective.

Conseil : Prendre garde au délai de déclaration de la créance d’indemnité. Celle-ci doit en effet être déclarée dans le délai d'un mois à compter de la date de la résiliation de plein droit, ou de la notification de la décision qui prononce la résiliation.

Les créances d'indemnités de résiliation déclarées par une banque, liée au débiteur par contrat de bail financier non poursuivi par l'administrateur, ne peuvent être admises dès lors que la clause qui les stipule ne prévoit pas l'hypothèse de la non-continuation du contrat.

Cass. com., 15 mai 2019, LawLex202100002315JBJ.

Le cocontractant peut-il demander à être indemnisé au titre de la non-continuation du contrat ?

Le régime des contrats de bail en cours au jour du jugement d'ouverture de la procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation relève des dispositions spéciales des articles L. 622-14, L. 631-14 et L. 641-12 du Code de commerce. Ces textes visent expressément les immeubles donnés à bail au débiteur et utilisés pour l'activité de l'entreprise.

Comme les contrats de droit commun, ces contrats peuvent être résiliés en cas de décision de non-continuation du contrat par l'administrateur ou le liquidateur, mais ils peuvent aussi l’être en présence d’une clause résolutoire, ou, en l’absence d’une telle clause, en cas de demande expresse par le bailleur pour défaut de paiement des loyers.

En effet, les dispositions applicables au contrat de bail en cours se combinent avec les textes du Code de commerce relatifs au bail commercial, et en particulier l’article L. 145-41 du Code de commerce, aux termes duquel toute clause insérée dans le bail, qui prévoit la résiliation de plein droit, ne produit effet qu'un mois après un commandement demeuré infructueux. Le commandement doit, à peine de nullité, mentionner ce délai et viser la clause résolutoire. Dès lors, un contrat de bail est résilié de plein droit dès lors que les loyers postérieurs à l’ouverture de la procédure collective du débiteur n’ont pas été payés dans le délai d’un mois qui a suivi le commandement de payer adressé au mandataire de justice.

Le mandataire de justice peut cependant solliciter des délais de paiement et la suspension des effets de la clause résolutoire, tant que la résiliation du bail n'est pas constatée par une décision passée en force de chose jugée.

La résiliation du bail commercial peut également intervenir sur demande en ce sens du bailleur fondée sur le défaut de paiement des loyers et charges du preneur, afférents à une occupation postérieure au jugement d'ouverture. Lorsqu'il ne se fonde pas sur une clause résolutoire, le bailleur des locaux affectés à l'activité de la société débitrice n'est pas dans l'obligation de délivrer un commandement de payer .

L’article L. 641-12, 2° du Code de commerce, spécifique à la procédure de liquidation judiciaire, permet également au bailleur de demander la résiliation judiciaire du bail pour des causes antérieures au jugement de liquidation judiciaire ou, lorsque ce dernier a été prononcé après une procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire, au jugement d'ouverture de la procédure qui l'a précédée.

Enfin, l'absence de réponse de l'administrateur judiciaire à une mise en demeure de prendre parti sur la poursuite du bail, adressée par le bailleur d'un immeuble affecté à l'activité de l'entreprise, n'entraîne pas la résiliation de plein droit du bail, dès lors que les dispositions des articles L. 622-13 et L. 641-11-1 ne s'appliquent pas au bail commercial.

Conseil : Ne pas agir avec précipitation. Un bailleur ne peut agir en résiliation ou en constatation de la résiliation du bail qu'au terme d'un délai de trois mois à compter du jugement d'ouverture. Ce délai n'est pas un délai de prescription mais le point de départ de son action en résiliation : l'action doit être exercée après le délai de trois mois et non à l'intérieur de celui-ci. Si le paiement des sommes dues intervient avant l'expiration de ce délai, il n'y a pas lieu à résiliation.

Le bailleur des locaux affectés à l'activité de la société débitrice n'est pas dans l'obligation de délivrer un commandement de payer lorsqu'il ne se fonde pas sur une clause résolutoire mais demande la résiliation du bail pour défaut de paiement des loyers et charges afférents à une occupation postérieure au jugement de liquidation judiciaire du preneur.

Cass. com., 9 octobre 2019, LawLex202100003349JBJ.

Le droit des affaires en 500 questions

467. Qu’est-ce qu’un contrat en cours ?

468. Les contrats conclus intuitu personae échappent-ils à la réglementation des contrats en cours ?

469. Une mise en demeure de prendre position sur le contrat est-elle toujours nécessaire ?

470. Le cocontractant peut-il mettre en œuvre une clause résolutoire de plein droit ?

471. A quoi s’oblige l’administrateur ou le liquidateur qui continue un contrat en cours ?

472. Quelles sont les sanctions applicables à l’inexécution d’un contrat en cours ?

473. Quel est le sort du contrat non continué ?

474. Le cocontractant peut-il demander à être indemnisé au titre de la non-continuation du contrat ?

475. Comment mettre un terme à un bail commercial en cours ?