Tout le droit des sociétés : droit commun des sociétés et régime propre aux différents types de sociétés

Droit des sociétés

Compte tenu des enjeux qui entourent les opérations de fusions-acquisitions, le vendeur et l'acheteur recourent généralement à des conseils (advisors), chargés de les assister dans la conduite des négociations et d'assurer le bon déroulement des opérations.

1) Les avocats

Les avocats  apportent leur expertise juridique pour la préparation des opérations. Ils accompagnent et conseillent le vendeu …

Conseillers juridiques et financiers

AMF et ACPR, Clarification de la qualification juridique des activités de conseil en cession, transmission et acquisition d’entreprise, communiqué de presse conjoint, 14 mars 2018.

Compte tenu des enjeux qui entourent les opérations de fusions-acquisitions, le vendeur et l'acheteur recourent généralement à des conseils (advisors), chargés de les assister dans la conduite des négociations et d'assurer le bon déroulement des opérations.

Les avocats  apportent leur expertise juridique pour la préparation des opérations. Ils accompagnent et conseillent le vendeur et l'acquéreur du début à la fin de ses opérations, et ont pour mission de rédiger toute la documentation juridique. Ils s'assurent également du suivi de la restructuration après sa réalisation (post-closing). 

Leur rémunération est réglementée par le décret relatif aux règles de déontologie de la profession d'avocat . Leur responsabilité peut être contractuelle, à l'égard du cocontractant, ou délictuelle, à l'égard des tiers . Cependant, si une société d'avocats spécialisée dans le domaine de l'audit juridique et des fusions-acquisitions, commet une négligence fautive lorsqu'elle ne décèle pas, lors d'une première data room, à partir de documents que son client lui a transmis ou qui auraient dû être demandés, l’existence d’une violation d’un permis de construire, elle n'engage pas sa responsabilité de ce fait dès lors que le manquement relevé n’influe pas sur le prix de la transaction en cause, ni sur le paiement de la taxe, ou sur les frais ou pertes générés par le différé de la vente de l’immeuble .

Parmi les conseils financiers on trouve les conseils en fusions-acquisitions, les cabinets d'expertise comptable, les banques d'affaires  et les prestataires de services d'investissement. Ces derniers sont les entreprises d'investissement, les sociétés de gestion de portefeuille, ainsi que les établissements de crédit qui ont reçu un agrément pour fournir des services d'investissement mentionnés à l'article L. 321-1 du Code monétaire et financier . Ils peuvent réaliser des prestations de services connexes, notamment la fourniture de conseil aux entreprises en matière de structure de capital ou de stratégie industrielle, ainsi que la fourniture de conseil et de services en matière de fusions et de rachat d'entreprises . La prestation de services connexes est libre, dans le respect des dispositions législatives et réglementaires en vigueur applicables à chacun de ces services , mais ne permet pas, à elle seule, de prétendre à la qualité d'entreprise d'investissement . 

Les conseils accomplissent leurs missions sur le fondement d'un ordre de mission établi par le vendeur. Le contrat conclu ne s'analyse pas en un mandat stricto sensu, comme celui confié aux avocats, dès lors qu'il ne s'agit pas d'un acte par lequel le vendeur donne au conseil le pouvoir de faire quelque chose pour lui et en son nom , mais plutôt en un contrat d'entreprise, qui porte sur un service d'accompagnement . 

Dans la pratique, la mission de trouver le ou les acquéreurs est confiée aux conseils financiers. Dès lors, outre la rémunération qu'ils perçoivent pour la prestation de leurs services, les conseils peuvent percevoir une commission de succès (success fee), souvent conditionnée par la réalisation d'événements précisés dans le contrat, et calculée et versée sur le fondement des stipulations contractuelles. Par exemple, il peut être prévu dans le contrat que le conseil en fusion-acquisition recevra une commission de succès en cas de réalisation de la transaction envisagée, calculée sur la base du prix de cession, et qui sera due au cas où, dans les douze mois qui suivent l'expiration du mandat, la transaction est réalisée avec un acquéreur présenté par le conseil . Ainsi, la seule identification d’un acquéreur potentiel par ledit conseil ne suffit pas à lui donner droit au paiement de la commission de succès dans les conditions prévues au contrat . De même, lorsqu'un contrat prévoit que le conseil recevra une commission de succès en cas de matérialisation d'une opération de cession ou d'une prise de participation dans le cadre de la mission, ce dernier ne peut sérieusement en réclamer le paiement lorsque la vente n’a pas été conclue . Aussi, un conseil ne peut-il prétendre, au titre du droit de suite prévu par son mandat, à une commission de succès qu'à la condition d'avoir présenté à ses cocontractants un repreneur pendant l'exécution du contrat, et non au titre de la seule mention d'une société sur la liste des investisseurs potentiels soumise à son mandant, qui relève d'une simple identification . A l'inverse, les sommes acquittées au titre d’honoraires forfaitaires dus en exécution d'une convention de conseil en fusion-acquisition, non conditionnées au succès de l’opération, ne sont pas sujettes à répétition en cas d'abandon de la transaction projetée . Par ailleurs, le conseil, qui, sans recevoir de mandat de la société cédante, permet l’organisation d’une réunion dont le résultat s'avère positif, peut, au titre de la gestion d’affaires, prétendre au remboursement des frais qu'il a personnellement engagés . Enfin, le conseil principal, qui peut s'attacher les services d'un conseil financier spécialisé dans un domaine d'activités, doit, conformément aux stipulations contractuelles, lui verser une rémunération calculée en pourcentage de la commission de succès perçue par le conseil principal, lorsqu'il a lui-même présenté l'acquéreur de la cible .

Lorsqu'un conseil commet une faute  dans l'accomplissement des missions qui lui ont été confiées, il engage, à l'égard de son contractant, sa responsabilité contractuelle. A l'égard des tiers, notamment la cible et l'acquéreur, le conseil engage sa responsabilité extracontractuelle en cas de dommage commis dans l'accomplissement de ses missions  . Une clause qui limite aux manquements graves les cas d'engagement de la responsabilité d’une banque d’affaires au titre de son devoir de conseil, qui revient à contredire l’obligation essentielle souscrite, doit être réputée non écrite .

En revanche, le conseil, qui, dans son rapport, a mis en avant les risques d’une fusion-acquisition, décelé les points faibles du projet malgré le court laps de temps qui lui était imparti, développé une opinion circonstanciée complétant les avis émis par les deux autres prestataires de services intervenant à ses côtés, fait part de ces interrogations à son client, pourtant désireux d’achever l’acquisition en question, n'encourt aucune responsabilité au titre des difficultés financières ultérieures rencontrées par les sociétés cibles . Pas davantage, un conseil ne peut-il être considéré comme complice des agissements dolosifs d’un dirigeant de société qui a dissimulé, au moment de la conclusion du protocole de cession, le départ programmé d'un homme-clé de la société, dès lors qu'il n'est pas établi qu'il en avait connaissance à cette date . Enfin, un conseil ne peut se voir reprocher aucune déloyauté dans le fait qu'il a proposé l'offre du fils de l'un de ses collaborateurs, dès lors que son client était informé de la qualité de celui-ci et qu'il n'est pas établi que d'autres candidats aient irrégulièrement été évincés pour le favoriser .

Outre les conseils présentés ci-dessus, d'autres professionnels peuvent intervenir dans le process, notamment les banques ordinaires, les cabinets d'audit, les cabinets d'expertise comptable, et même des cabinets de conseil spécialisés dans des questions techniques, en fonction des besoins de la cible.

Spécialisés notamment en droit des sociétés et fusions-acquisitions, droit fiscal, droit des marchés financiers, droit de la concurrence, droit social, droit des assurances, droit de la propriété intellectuelle, droit de la conformité, etc.

Décret 2023-552 du 30 juin 2023 portant code de déontologie des avocats, art. 10.

Lyon, 22 mars 2018, LawLex202300001997JBJ.

Paris, 11 septembre 2014, LawLex202300001998JBJ

Paris, 11 octobre 2012, LawLex202300002059JBJ.

Cass. com., 11 octobre 2016, LawLex202300002402JBJ.

Paris, 23 mars 2017, LawLex202300001999JBJ.

Paris, 16 octobre 2014, LawLex202300002003JBJ.

Paris, 12 février 2016, LawLex202300002000JBJ.

Paris, 13 janvier 2017, LawLex202300002006JBJ, considérant qu'une banque d’affaires commet une faute dans la réalisation de sa mission d'appréciation de l’opportunité d'une prise de participation et de son coût, lorsqu'elle n’analyse pas le risque de l’ouverture d’un autre aéroport, alors qu’il est de nature à entraîner la fermeture du principal actif de la société, et à réduire de façon évidente la rentabilité espérée de l'opération.

Paris, 13 janvier 2017, LawLex202300002006JBJ

Cass. com., 3 avril 2012, LawLex202300002014JBJ.

Paris, 2 avril 2019, LawLex202300002009JBJ.

Paris, 5 juillet 2006, LawLex202300002277JBJ.

LE PAPE, Le rôle des banques d’affaires dans les restructurations, Annales des Mines - Réalités industrielles, février 2023, 57. - Parmi les banques d'affaires les plus importantes, on peut citer Goldman Sachs, BNP Paribas, Lazard, Rothschild, Société Générale, Crédit Agricole CIB, ou JP Morgan.

CMF, art. L. 321-2, 3°, sur renvoi de l'art. L. 531-1, al. 2.

V. pour une illustration, Paris, 11 septembre 2014, LawLex202300001998JBJ, rappelant que la prestation de conseil et de services aux entreprises en matière de fusions-acquisitions ne constituent pas un service d'investissement, réservé aux prestataires de services d'investissement et aux conseillers en investissements financiers visés à l'article L. 541-1 du Code monétaire et financier, mais un service connexe aux services d'investissement dont la fourniture est libre.

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