Tout le droit des sociétés : droit commun des sociétés et régime propre aux différents types de sociétés

Droit des sociétés

L'article L. 236-4 du Code de commerce prévoit que dans les hypothèses de fusion avec création de société nouvelle, la date de prise d'effet de l'opération est celle de l'immatriculation, au registre du commerce et des sociétés, de la nouvelle société ou de la dernière d'entre elles. Dans le cas d'une fusion-absorption, l'opération prend en principe effet au jour de la dernière assemblée l'ayant a …

Date d'effet et clause de rétroactivité

STORCK, La rétroactivité des décisions sociales, Rev. soc. 1985, 55, 13 ; SCHILLER, La rétroactivité des fusions, JCP E 2013, 1513.

L'article L. 236-4 du Code de commerce prévoit que dans les hypothèses de fusion avec création de société nouvelle, la date de prise d'effet de l'opération est celle de l'immatriculation, au registre du commerce et des sociétés, de la nouvelle société ou de la dernière d'entre elles. Dans le cas d'une fusion-absorption, l'opération prend en principe effet au jour de la dernière assemblée l'ayant approuvée , même si la publication intervient ultérieurement . C'est également à ce moment que la disparition de la société absorbée est effective . 

Les parties à l'opération peuvent cependant différer la date de prise d'effet en insérant une clause de rétroactivité dans le protocole de fusion  qui vise à transposer les effets de la fusion à une date antérieure à celle de son approbation. L'article L. 236-4 offre d'ailleurs expressément une telle faculté aux parties en indiquant que ces dernières peuvent stipuler que l'opération prend effet à une autre date que celle de sa réalisation effective, qui ne doit être ni postérieure à la date de clôture de l'exercice en cours de la ou des sociétés bénéficiaires ni antérieure à la date de clôture du dernier exercice clos de la ou des sociétés qui transmettent leur patrimoine. Les intérêts de la manœuvre peuvent être d'ordre fiscaux ou organisationnels. La rétroactivité vaut uniquement entre les parties. De fait, un tiers, comme une caution, ne peut se prévaloir de la date d'effet prévue par une clause de rétroactivité convenue entre les parties à la fusion pour soutenir qu'elle n'était pas engagée vis-à-vis de l'absorbante et échapper à son obligation de couverture, dès lors que la créance était exigible avant la restructuration .

Cass. com., 7 juillet 2021, LawLex202200009709JBJ ; Cass. 2e civ., 27 juin 2019, LawLex202200009510JBJ. - V. aussi Montpellier, 26 janvier 2023, LawLex202300007587JBJ.

Cass. 2e civ., 8 juillet 2004, LawLex202200009433JBJ, déclarant recevable le mémoire déposé par la société absorbante après la transmission du patrimoine de l'absorbée, alors que la fusion a été publiée postérieurement ; Cass. com., 8 nov. 2023, LawLex202300014261JBJ, RJDA 2024, n° 103.

Cass. crim., 25 octobre 2016, LawLex202200001481JBJ, Dr. sociétés 2017, n° 34, obs. SALOMON ; JCP E 2017, n° 1087, n° 1, obs. DEBOISSY et WICKER, estimant que la date à prendre en considération pour la disparition d’une société à la suite d’une opération de fusion-absorption, sur le plan de sa responsabilité pénale, n'est pas celle de sa radiation au RCS mais celle de l'assemblée générale qui approuve l'opération.

Cass. 3e civ., 17 mai 2006, LawLex202200009714JBJ, retenant que la perte de la personnalité morale d’une société à la suite d’une fusion-absorption sans création d’une société nouvelle, prend effet à la date prévue par la clause de rétroactivité approuvée par l'associé, et non à celle de sa radiation au RCS.

Cass. com., 23 mars 1999, LawLex202200009511JBJ. - V. égal. Cass. com., 29 janvier 2002, LawLex202200009512JBJ, considérant que la caution ne peut se prévaloir du défaut de qualité à agir de la société absorbante en invoquant la clause par laquelle les parties à la fusion ont conféré un effet rétroactif à l'opération, dès lors que celle-ci ne devient définitive qu'à la date de l'assemblée générale qui approuve le projet de fusion.

Droit des sociétés

227. Date d'effet et clause de rétroactivité(1)

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