Tout le droit des sociétés : droit commun des sociétés et régime propre aux différents types de sociétés

Droit des sociétés

Le décret du 3 juillet 1978  prévoit trois modalités de reprise des actes suivant le moment où ils ont été conclus. En vertu de ce texte, la reprise peut résulter de la mise en annexe des actes aux statuts avant leur signature, de la délivrance d'un mandat et enfin d'un vote de la majorité des associés. En principe, aucune reprise, même implicite , n'est possible en dehors de ces modalités  sauf s …

Modalités de la reprise

Si la signature des statuts marque la création de la société, elle ne lui confère pas pour autant la personnalité juridique qui implique encore d'engager le processus d'immatriculation. Cependant, entre la date de signature des statuts et l'immatriculation effective de la société, un long délai peut s'écouler. Or, la société peut avoir besoin de contracter au plus vite avec différents fournisseurs pour acquérir les biens et services nécessaires au déploiement de son activité ou engager les démarches nécessaires afin d'assurer son démarrage. Se pose alors la question du sort des actes passés avant l'acquisition de la personnalité morale. Les articles 1843 du Code civil et L. 210-6 du Code de commerce indiquent que la société régulièrement constituée et immatriculée peut reprendre à son compte les actes accomplis en son nom pendant sa période de formation, dès la signature des statuts. Une attention particulière doit être portée aux termes employés. En effet, la reprise s'applique à tous les actes, obligations et engagements. Est-ce à dire que n'importe quel engagement peut faire l'objet d'une reprise ? La Cour de cassation répond par la négative en considérant qu'une demande d'autorisation d'exploiter, émanant d'un groupement agricole, ne constitue pas un engagement au sens de l'article 1843 .

Pendant longtemps, la jurisprudence estimait que les seuls actes susceptibles d'être repris étaient ceux conclus au nom et pour le compte de la société en formation . De fait, un contrat de prêt conclu, non pas au nom et pour le compte d'une société en cours de formation mais par la société elle-même, avant son immatriculation, est nul pour avoir été conclu par une société dépourvue de personnalité juridique . Les fondateurs d'une société en cours de constitution devaient avoir agi expressément pour le compte de celle-ci . Par conséquent, la reprise d’un bail par une société n'était pas opposable au bailleur lorsque le contrat n’avait pas été conclu en son nom, mais au nom des fondateurs, avec “faculté de leur substituer la [société] en formation” . L'exigence d'un formalisme aussi strict avait, à l'origine, pour objectif de protéger le cocontractant ainsi que l'auteur de l'acte. Cependant cette solution avait été dévoyée, des cocontractants de mauvaise foi l'utilisant pour tenter de se soustraire à leurs obligations.

Par un revirement spectaculaire, la Cour de cassation est revenue sur cette jurisprudence constante. Elle estime désormais qu'un acte conclu par des associés en leur qualité de représentants de la société, et non pas expressément au nom de cette société en formation, ne peut être annulé sans qu'il soit recherché s'il ne résulte pas, non seulement des mentions de l'acte, mais aussi de l'ensemble des circonstances que, nonobstant une rédaction défectueuse, la commune intention des parties était que celui-ci fût passé au nom ou pour le compte de la société en formation . En effet, l'exigence selon laquelle l'acte doit, expressément et à peine de nullité, mentionner qu'il est passé “au nom” ou “pour le compte” de la société en formation ne résultant pas explicitement des textes régissant le sort des actes passés au cours de la période de formation, la Cour de cassation estime désormais possible et souhaitable de reconnaître au juge le pouvoir d'apprécier souverainement, par un examen de l'ensemble des circonstances, tant intrinsèques qu'extrinsèques à l'acte, si la commune intention des parties n'était pas que l'acte soit conclu au nom ou pour le compte de la société en formation et que cette société puisse ensuite, après avoir acquis la personnalité juridique, décider de reprendre les engagements souscrits. Bienvenu, ce changement de paradigme devrait apporter plus de sécurité juridique aux sociétés.

Cass. 3e civ., 5 novembre 2014, LawLex202200003697JBJ.

Dijon, 29 avril 2021, LawLex202300009113JBJ, considérant que la reprise par une SAS des engagements pris par son fondateur dans le cadre d'une convention ne bénéficie pas des dispositions des articles L. 210-6 et R. 210-6 du Code de commerce, dès lors qu'elle n'a été souscrite par ce dernier qu'en son nom personnel, et qu'aucune mention n'apparait dans le document, signé par lui, selon laquelle il avait agi pour le compte d'une société en formation, et encore moins pour celui de la SAS.

Cass. com., 19 janvier 2022, LawLex202200011462JBJ, RJ com. 2022, n° 4, 384, obs. LE GROG.

Cass. com., 2 février 2010, LawLex202200003635JBJ.

Cass. com., 15 mai 2012, LawLex202200002604JBJ ; 23 janvier 2007, LawLex202200003702JBJ.

Cass. com., 29 novembre 2023, LawLex202300014078JBJ, LawLex202300014079JBJ et LawLex202300014080JBJ, JCP E 2024, n° 1365, obs. DONDERO ; JCP G 2023, n° 1408, obs. LAVIELLE ; D. 2024, 280, obs. MEKKI ; LPA février 2024, 83, obs. GIBIRILA ; RJDA 2024, n° 97 ; RDC 2024/1, 57, obs. SAUTONIE-LAGUIONIE ; D. 2024, 584, obs. de RAVEL d'ESCLAPON ; JCP E 2024, n° 1100, obs. DEBOISSY et WICKER ; LPA avril 2024, 50, obs. LEYRAT.

Actes concernés par la reprise

Le décret du 3 juillet 1978  prévoit trois modalités de reprise des actes suivant le moment où ils ont été conclus. En vertu de ce texte, la reprise peut résulter de la mise en annexe des actes aux statuts avant leur signature, de la délivrance d'un mandat et enfin d'un vote de la majorité des associés. En principe, aucune reprise, même implicite , n'est possible en dehors de ces modalités  sauf si les parties au contrat ont prévu une clause de substitution de la société aux associés fondateurs  ou ont convenu, après immatriculation, d'une substitution de cocontractant .

S'agissant tout d'abord des actes accomplis avant la signature des statuts, le décret   indique que leur mise en annexe des statuts au moment de leur signature par les associés suffit à emporter reprise au moment de l'immatriculation effective de la société. Aussi, une société en formation dont les statuts prévoient que ses associés ont conclu un bail commercial pour son compte et que leur signature emportera reprise des engagements dès son immatriculation, doit-elle être considérée comme le preneur du bail . De même, dès lors que les associés approuvent, conformément aux statuts, les actes accomplis pour le compte de la société en formation, parmi lesquels un nantissement dont un état est joint aux statuts, celui-ci doit être déclaré opposable aux créanciers, même s'il a été inscrit sous un numéro de registre du commerce autre que celui de la société alors en formation, sans qu'une nouvelle publicité soit nécessaire . A l'inverse, une société ne peut être engagée par un contrat conclu par l'un de ses fondateurs lorsqu'elle était en cours de formation si aucun état des actes accomplis pour son compte au cours de cette période n'a été annexé à ses statuts . En d'autres termes, pour emporter reprise des engagements souscrits lors de la formation de la société, il convient, même en présence d'une clause statutaire précisant que la signature des statuts produira cet effet, de dresser un état des actes accomplis pour le compte de la société, qui porte pour chacun d'eux l'indication de l'engagement qui en résulte pour cette dernière, et de l'annexer aux statuts . L'intérêt à agir n'étant pas subordonné à la démonstration préalable du bien-fondé de la requête, l'action diligentée contre son bailleur par une société est recevable même si l'acte annexé à ses statuts n'est pas suffisamment précis sur l'identité du bailleur ou la date de signature du bail .

La reprise peut également résulter de l'immatriculation, lorsque les associés donnent mandat à l'un ou plusieurs d'entre eux, ou même au gérant non associé , pour effectuer, entre la signature des statuts et l'immatriculation, des actes pour le compte de la société . Le mandat peut être contenu dans les statuts ou faire l'objet d'un acte séparé . Le décret de 1978 précise que cette modalité de reprise n'est valable que si les engagements en cause sont déterminés et que leur processus de mise en œuvre est détaillé dans le mandat . Si la jurisprudence a longtemps été stricte sur la forme du mandat, n'hésitant pas à l'invalider en cas de maladresse rédactionnelle  , elle fait désormais preuve de souplesse et admet que le gérant associé majoritaire d’une SCI en formation, spécialement et expressément chargé, aux termes des statuts, d'acquérir un immeuble, détient mandat de prendre cet engagement pour le compte de la société, même s'il est désigné dans l’acte en qualité de gérant et non d'associé   . Lorsque les statuts contiennent un mandat donné par les associés à l'un d'eux pour obtenir des prêts, les engagements contractés par ce dernier sont réputés repris du seul fait de l'immatriculation de la société au registre du commerce et des sociétés . A l'inverse, l'immatriculation d’une société n’entraîne pas valablement la reprise du bail conclu en son nom avant cette formalité, en l’absence d’un acte constatant le mandat donné par les associés, même s’ils ont tous expressément donné leur accord à l’engagement souscrit en le ratifiant  . La jurisprudence considère néanmoins que le mandat, qui porte sur des engagements nécessaires à l'activité d’une société en formation et qui précise que l'immatriculation au RCS emporte reprise de ceux-ci, peut être considéré valable, même s’il a été donné après réalisation des actes en cause .

La dernière modalité de reprise des actes prévue par le décret intervient postérieurement à l'immatriculation. Les associés peuvent décider de reprendre les actes qui ne l'ont pas été automatiquement lors de l'immatriculation parce que les conditions n'étaient pas réunies . Cette décision se prend à l'unanimité des associés, sauf si les statuts en disposent autrement. 

Dès lors, une société régulièrement immatriculée ne peut reprendre les engagements souscrits par les personnes qui ont agi en son nom avant son immatriculation, que si une délibération spéciale de la collectivité des associés a été prise à la majorité d'entre eux, et non sur simple décision collective de ces derniers    ou une ratification implicite déduite de ses paiements mensuels . En revanche, la cession d'un fonds de commerce incluant un droit au bail, intervenue avant l’immatriculation de la société et formellement ratifiée par l'assemblée générale des associés après celle-ci, est réputée conclue dès l'origine par la société . 

Les juges sont très attentifs aux tentatives de reprise frauduleuse des actes, même s'ils ont pu estimer que la fraude n'était pas caractérisée par la longueur du délai entre la souscription d'un prêt et l'assemblée générale, dès lors que la société a dès l'origine comptabilisé la dette dans son bilan et que le vote n'a pu se tenir à la date initialement prévue en raison d'un retard dans l'établissement des comptes . 

D. 78-704 du 3 juillet 1978 relatif à l'application de la loi n° 78-9 du 4 janvier 1978 modifiant le titre IX du livre III du Code civil, JO 7 juillet 1978.

Cass. com., 17 juin 2008, LawLex202200003651JBJ, précisant que ni la réception d’une livraison de meubles et le paiement partiel du prix, ni la rétention du solde de la facture en raison de l'existence de malfaçons par une société en cours de formation, ne valent explicitement reprise de l'engagement souscrit avant son immatriculation ; 24 janvier 2007, LawLex202200003826JBJ.

Cass. 3e civ., 19 octobre 2022, LawLex202300004359JBJ, Gaz. Pal. 14 mars 2023, 48, obs. BRIGNON.

Cass. com., 9 octobre 2001, LawLex202200003613JBJ, considérant que le mandat de prendre des engagements pour le compte d’une société peut être donné à l'un des associés qui a été nommé aux fonctions de gérant.

Cass. com., 18 mai 2005, LawLex202200006549JBJ, retenant que l’autorisation expresse et précise des deux associés à la souscription d’un emprunt contracté au nom d’une société en formation suffit à emporter la reprise de celui-ci prévue par l'article 1843 du Code civil.

Cass. com., 21 juillet 1987, LawLex202200003614JBJ.

Cass. com., 9 octobre 2001, LawLex202200003613JBJ ; 24 mars 1998, LawLex202200003803JBJ, soulignant que des actes accomplis pour le compte d'une société en formation en vertu d'un mandat ne sont automatiquement repris par la seule immatriculation que si les engagements visés sont suffisamment déterminés et leurs modalités d'application précisées par le mandat.

Cass. 3e civ., 13 mars 1996, LawLex202200003795JBJ, estimant que le gérant non associé signataire d'un acte de vente pour le compte d'une société en formation demeure personnellement tenu par l'acte souscrit lorsque le mandat contenu dans les statuts ne le désigne qu'en sa qualité de gérant.

Cass. 3e civ., 4 juillet 2001, LawLex202200003776JBJ.

Cass. 3e civ., 12 novembre 2015, LawLex202200003804JBJ.

Cass. com., 6 décembre 2005, LawLex202200006423JBJ.

Cass. com., 14 janvier 2003, LawLex202200003708JBJ.

Cass. com., 20 février 2019, LawLex202100003190JBJ, considérant que l'absence d'une annexe aux statuts visant tous les engagements passés pour le compte d’une société en formation, d'un mandat contenu dans un acte séparé, ou d'une assemblée générale réunie, après l'immatriculation de la société, pour reprendre les actes passés au cours de la période de constitution empêche la reprise régulière d’un contrat de bail, même si la société l’a ratifié, a adopté un comportement procédural constant et non équivoque en qualité de preneur, et participé à la transaction avec le bailleur; 13 décembre 2011, LawLex202200003652JBJ ; 9 octobre 2007, LawLex202200003653JBJ ; 14 novembre 2006, LawLex202200003615JBJ ; 20 janvier 1987, LawLex202200003825JBJ ; Cass. 3e civ., 23 mai 2019, LawLex202200003779JBJ, retenant que la reprise par une société en cours de formation d’un acte de vente ne peut valablement résulter d'une mention de celui-ci selon laquelle l'immatriculation dans les trois mois de sa signature emportera reprise de plein droit de cet engagement dès lors qu'il ne s'agit pas de l'une des trois modalités prévues par le décret ; 15 octobre 2015, LawLex202100003189JBJ ; Cass. 1re civ., 26 avril 2000, LawLex202200003628JBJ.

Cass. 3e civ., 30 mars 2023, LawLex202300009715JBJ, D. 2024, 280, obs. MEKKI.

Cass. com., 12 juillet 2004, LawLex202100003182JBJ.

Cass. com., 1 avril 2003, LawLex202200003827JBJ ; 24 mars 1998, LawLex202200003803JBJ, considérant que des actes accomplis pour le compte d'une société en formation en vertu d'un mandat ne sont automatiquement repris par la seule immatriculation que si les engagements visés sont suffisamment déterminés et leurs modalités d'application précisées par le mandat.

Cass. 3e civ., 2 février 2005, LawLex202100003183JBJ.

Cass. com., 2 juillet 1996, LawLex202200003828JBJ.

Cass. com., 15 janvier 2020, LawLex202200000401JBJ.

Cass. com., 21 mars 2018, LawLex202200003618JBJ ; 24 juin 2014, LawLex202200003754JBJ ; Cass. 2e civ., 14 décembre 2006, LawLex202200003621JBJ, précisant que le contrat conclu par le directeur d’une société en formation est opposable à cette dernière du fait de sa substitution à celui-ci dans l’exécution du contrat, dès lors qu’il ne s’est pas engagé au nom de la société et que celle-ci a appliqué le contrat, sans que les formalités liées à la reprise des actes aient besoin d’être accomplies.

D. 3 juillet 1978, art. 6, al. 1er et 2. 

Cass. 3e civ., 13 juillet 2011, LawLex202200003612JBJ.

Cass. com., 29 mai 1980, LawLex202200003831JBJ.

Cass. com., 26 juin 2012, LawLex202200003704JBJ ; 13 juillet 2010, LawLex202200003611JBJ ; 14 novembre 2006, LawLex202200003615JBJ ; Cass. soc., 18 décembre 1979, LawLex202200003720JBJ précisant que la preuve de la reprise par la société, après son immatriculation, des engagements souscrits antérieurement en son nom par les associés, qui incombe à ces derniers, ne peut résulter de la signature de statuts auxquels n'est pas annexé l'état des actes accomplis pour le compte de la société.

Cass. com., 13 mars 2001, LawLex202200003794JBJ.

L'article L. 210-6 du Code de commerce dispose que lorsque la société reprend à son compte les engagements souscrits durant  sa période de formation, ceux-ci sont réputés accomplis par elle dès l'origine. C'est la première conséquence de la reprise des actes. De fait, les engagements souscrits au nom d'une société en formation sont repris avec effet rétroactif à compter de la date de son immatriculation, qui lui confère la personnalité morale . La date de la délibération des associés pour la reprise de l’engagement résultant d’une vente de lots de copropriété est dès lors indifférente puisque, par l'effet rétroactif de la reprise, la société est réputée propriétaire de l'immeuble dès l'origine de la vente . Cependant, l'effet rétroactif attaché à la reprise des engagements souscrits au nom d'une société en formation implique qu'ils aient été contractés avant son immatriculation . 

Le second effet de la reprise des actes par la société est que l'associé à l'origine de l'engagement est personnellement libéré de son obligation. Aussi, l'immatriculation d'une société emporte-t-elle reprise des engagements souscrits entre la signature des statuts et cette immatriculation et décharge-t-elle rétroactivement les deux associés signataires, même si le mandat spécial conféré par les statuts ne vise que l'un d'eux . De même, la reprise par la société, postérieurement à sa constitution et à son immatriculation des engagements souscrits en son nom avant l'acquisition de sa personnalité morale, libère les fondateurs de toute obligation même si l'état de ces engagements n'a pas été annexé aux statuts avant leur signature .

Enfin, l'acte de reprise présente un caractère déclaratif qui dispense la société d'avoir à le publier pour le rendre opposable aux tiers .

Cass. 3e civ., 7 décembre 2011, LawLex202100003185JBJ.

Cass. 3e civ., 7 avril 2016, LawLex202200003623JBJ; 2 février 2005, LawLex202100003183JBJ, retenant que la cession d'un fonds de commerce incluant un droit au bail, intervenue avant l’immatriculation de la société et formellement ratifiée par l'assemblée générale des associés après celle-ci, est réputée conclue dès l'origine par la société; Cass. 2e civ., 10 septembre 2009, LawLex202200003616JBJ, considérant que l'enchère portée au nom et pour le compte d'une société en cours de formation n'encourt pas la nullité en cas de reprise des actes car elle est réputée avoir été conclue dès l'origine par la société ultérieurement immatriculée; 19 décembre 2002, LawLex202200003768JBJ; Cass., 1re civ., 3 décembre 1980, LawLex202200003830JBJ; Cass. com., 10 octobre 1984, LawLex202200003194JBJ soulignant qu'un marché contracté par l'associé d'une société anonyme en formation, comptabilisé dans les écritures de l'entreprise et repris par elle après immatriculation, est réputé conclu par cette dernière dès l'origine, même s'il ne figure pas dans la liste des actes en annexe des statuts.

Cass. com., 21 septembre 2004, LawLex202200003715JBJ.

Cass. com., 13 décembre 2005, LawLex202200003624JBJ; 15 juin 1993, LawLex202200004007JBJ indiquant que lorsqu'une banque ne peut ignorer que le fondateur d'une société a signé une mention d'acceptation d'une lettre de change en qualité de mandataire et que la société a repris les engagements souscrits par ce dernier avant d'avoir acquis la personnalité morale, celui-ci ne se trouve pas tenu personnellement par le titre.

Cass. com., 12 février 1974, LawLex202200003824JBJ.

Cass. 3e civ., 9 juillet 2003, LawLex202200003829JBJ.

Droit des sociétés

37. Modalités de la reprise

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