Tout le droit des sociétés : droit commun des sociétés et régime propre aux différents types de sociétés

Droit des sociétés

La constitution de la société anonyme est soumise à la réunion des conditions de fond généralement exigées de toute forme sociale, avec quelques spécificités tenant à sa nature capitalistique.
1) Objet social 
L'article L. 210-1 du Code de commerce prévoit que la société anonyme est commerciale à raison de sa forme, quel que soit son objet. Celui-ci doit être possible et licite, et, dans ces limit …

Création de la société

La constitution de la société anonyme est soumise à la réunion des conditions de fond généralement exigées de toute forme sociale, avec quelques spécificités tenant à sa nature capitalistique.

L'article L. 210-1 du Code de commerce prévoit que la société anonyme est commerciale à raison de sa forme, quel que soit son objet. Celui-ci doit être possible et licite, et, dans ces limites, conforme aux statuts. Encourt donc la nullité, à condition que l'action soit exercée dans le délai de prescription triennale, la SA constituée par des actionnaires qui n'exercent pas tous l'activité professionnelle spécifiquement exigée par les statuts .

L'ordonnance du 10 septembre 2015 a modifié les exigences en matière de nombre d'actionnaires de la SA. D'un nombre minimal de sept auparavant requis pour toutes les SA, il est désormais admis que celles dont les actions ne sont pas négociables sur un marché règlementé ou un système multilatéral de négociation peuvent être constituées par seulement deux actionnaires , seules les sociétés cotées demeurant soumises à un minimum de sept actionnaires . Un nombre d'associés inférieur au minimum légal du fait de la falsification des signatures de certains d'entre eux est susceptible d'entraîner l'annulation de la société . En l'absence de fraude, les parties peuvent privilégier l’option de la transformation, notamment en cas de concentration du capital social entre les mains d'un seul associé . Enfin, puisque les actionnaires de la SA ne doivent pas nécessairement avoir la qualité de commerçants, des mineurs peuvent faire partie des associés et gonfler les effectifs.

L'article L. 224-2 du Code de commerce prévoit que le capital social des sociétés par actions doit être d'au moins 37 000 euro. La réduction du capital social à un montant inférieur ne peut être décidée que sous la condition suspensive d'une augmentation ultérieure de capital destinée à relever celui-ci à un montant au moins égal au minimum légal, à moins que la société ne se transforme en société d'une autre forme. En cas d'inobservation de ces dispositions, tout intéressé peut demander en justice la dissolution de la société. Cette dissolution ne peut être prononcée si, au jour où le tribunal statue sur le fond, la régularisation a eu lieu. Enfin, aucune clause de variabilité ne peut être stipulée au sein des sociétés anonymes .

En vertu de l'article L. 225-3, le capital doit être intégralement souscrit, soit par apport en numéraire, soit par apport en nature. Les apports en industrie sont en revanche proscrits dans les sociétés anonymes .

Les apports en numéraire doivent être libérés, lors de la souscription, de la moitié au moins de la valeur nominale des actions. La nullité d'une société anonyme est dès lors encourue lorsque les apports en numéraire n'ont été libérés qu'à concurrence d'un quart, après la constitution de la société . La libération du surplus peut intervenir en une ou plusieurs fois sur décision du conseil d'administration ou du directoire selon le cas, dans un délai qui ne peut excéder cinq ans à compter de l'immatriculation de la société au registre du commerce et des sociétés. Une telle exigence vise à lutter contre les souscriptions fictives. Ne peuvent cependant recevoir une telle qualification les souscriptions effectuées par des prête-noms, en l’absence de fraude et de fictivité de la libération des actions, lorsque les fonds entrent réellement et définitivement dans les caisses de la société . 

La libération des apports ne peut en principe être effectuée par compensation avec le solde créditeur du compte courant de l'associé. En effet, la créance constituée par ce solde, qui dérive d’un prêt consenti à la société, et la créance de celle-ci envers son actionnaire au titre de la fraction non libérée de son apport en numéraire, qui procède du contrat de société, ne sont pas connexes . Cependant, un associé auquel le liquidateur réclame, après l’ouverture de la liquidation judiciaire de la société, le paiement de la fraction non libérée du capital social peut invoquer la compensation légale avec le solde de son compte courant qui s'est produite avant le jugement d'ouverture, même si les créances en cause ne sont pas connexes .

Conformément aux articles L. 225-5 et R. 225-6, les fonds provenant des souscriptions en numéraire et la liste comportant les nom, prénom usuel et domicile des souscripteurs, avec l'indication des sommes versées par chacun d'eux, sont déposés, pour le compte de la société en formation et par les personnes qui ont reçu les fonds, soit à la Caisse des dépôts et consignations, soit chez un notaire, soit auprès d'un établissement de crédit ou d'un intermédiaire. La jurisprudence considère que le président du conseil d'administration, mandataire des souscripteurs d'une SA en formation, qui ne dépose qu'une partie des fonds versés à titre d'apport et utilise une autre partie de ceux-ci pour les dépenses sociales, alors que ces fonds doivent être bloqués et demeurer indisponibles jusqu’à l'immatriculation, commet le délit d'abus de confiance .

L'article L. 225-131 ajoute que le capital doit être intégralement libéré avant toute émission d'actions nouvelles à libérer en numéraire, même si la jurisprudence estime que ce texte n'est pas applicable lorsque l'augmentation de capital d’une SA s'effectue par majoration de la valeur nominale des actions existantes et non par création d'actions nouvelles . 

S'agissant des apports en nature, la difficulté majeure qui se pose est celle de leur évaluation. Pour éviter les risques potentiels de surévaluation, les articles L. 225-8 et L. 225-12 ont institué une procédure de contrôle, qui impose la désignation d'un ou de plusieurs commissaires aux apports à l'unanimité des fondateurs ou, à défaut, par décision de justice, à la demande des fondateurs ou de l'un d'entre eux. Ces  professionnels du chiffre sont chargés d'apprécier, sous leur responsabilité, la valeur des apports en nature. Le rapport déposé au greffe, avec le projet de statuts, est tenu à la disposition des souscripteurs. L'assemblée générale constitutive statue ensuite sur l'évaluation des apports. L'assemblée constitutive délibère aux conditions de quorum et de majorité prévues pour les assemblées extraordinaires. Elle ne peut réduire les apports qu'à l'unanimité de tous les souscripteurs. Lorsque l'assemblée délibère sur l'approbation d'un apport en nature, les actions de l'apporteur ou du bénéficiaire ne sont pas prises en compte pour le calcul de la majorité. Conformément à l'article L. 225-8-1 du Code de commerce, la procédure de vérification n'est écartée que dans deux cas de figure, à savoir lorsqu'il s'agit de valeurs mobilières cotées ou lorsque ces apports ont déjà fait l'objet d'une évaluation par un commissaire aux apports dans les six mois qui précèdent l'opération. L'article L. 225-101 prévoit en outre que lorsque la société, dans les deux ans suivant son immatriculation, acquiert un bien appartenant à un actionnaire et dont la valeur est au moins égale à un dixième du capital social, un commissaire, chargé d'apprécier sous sa responsabilité la valeur de ce bien, doit être désigné par décision de justice, à la demande du président du conseil d'administration ou du directoire, selon le cas.

Les procédures de vérification ne se limitent pas aux apports en nature. En effet, les articles L. 225-8 et L. 225-12 soumettent également à cette contrainte les avantages particuliers stipulés au profit de certains associés, qui risquent de porter atteinte à l'égalité entre actionnaires. Ces avantages peuvent être conférés lors de la création de la société ou en cours de vie sociale. La procédure de vérification est la même que pour les apports en nature.

Cass. com., 17 juillet 1974, LawLex202200003585JBJ, relative à des statuts imposant l'exercice de l'activité d’industriel ou d’intermédiaire en menuiserie normalisée.

C. com., art. L. 225-1, al. 2. - Adde : MERLE, SVP, surtout pas de société anonyme à deux actionnaires !, BJS 2014, 480.

Cass. com., 8 janvier 2002, LawLex202100002692JBJ.

Cass. crim., 10 mai 1993, LawLex202300007500JBJ.

Paris, 13 octobre 2009, LawLex202300011979JBJ.

Versailles, 13 novembre 2007, LawLex202300011989JBJ.

Metz, 19 septembre 2013, LawLex202300002267JBJ.

Cass. com., 30 janvier 1961, LawLex202300011984JBJ.

Cass. com., 20 mai 1997, LawLex202100002701JBJ.

Droit des sociétés

463. Création de la société

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