Tout le droit des sociétés : droit commun des sociétés et régime propre aux différents types de sociétés

Droit des sociétés

L'article L. 223-18 du Code de commerce prévoit que la SARL est gérée par une ou plusieurs personnes physiques. Elles peuvent être choisies en dehors des associés, mais sont nécessairement nommées par ces derniers, dans les statuts ou par un acte postérieur, dans les conditions de majorité prévues à l'article L. 223-29. Certaines incompatibilités existent en dépit de cette apparente liberté. De fa …

Spécificités inhérentes au mandat social.

L'article L. 223-18 du Code de commerce prévoit que la SARL est gérée par une ou plusieurs personnes physiques. Elles peuvent être choisies en dehors des associés, mais sont nécessairement nommées par ces derniers, dans les statuts ou par un acte postérieur, dans les conditions de majorité prévues à l'article L. 223-29. Certaines incompatibilités existent en dépit de cette apparente liberté. De fait, le refus opposé à un avocat par le conseil de l’ordre à sa demande d'autorisation de gérer une SARL est compatible avec le droit de l'Union, qui, tout en consacrant le principe du libre exercice d'une activité économique et professionnelle, admet qu'il puisse faire l'objet de restrictions objectivement nécessaires à la sauvegarde de la dignité de la profession d'avocat au regard de l'exercice d'une activité financière .

La question classique d'un éventuel cumul des fonctions de gérant avec un contrat de travail peut se poser, en particulier dans l'hypothèse d'un salarié ultérieurement promu en qualité de gérant. Contrairement à la société anonyme, il n'existe pas, dans la SARL, d'interdiction d'exercice simultané d'un mandat social et de fonctions de salarié . Cependant, un tel cumul implique, pour être reconnu, que certaines conditions soient remplies. En effet, les fonctions salariées doivent correspondre à un emploi effectif en contrepartie duquel l’intéressé reçoit une rémunération distincte de celle qui lui est attribuée en qualité de gérant et être exercées dans un état de subordination envers la société . Peut ainsi se prévaloir de l’existence d’un contrat de travail, l'associé minoritaire qui ne cesse pas, du jour où il devient gérant de la SARL, d’exercer ses fonctions de métreur, étrangères à celles afférentes à la gestion sociale, et pour lesquelles il continue de percevoir un salaire distinct de la rémunération de son mandat . L'existence d'un lien de subordination entre le gérant salarié et la société, qui ne pose pas de difficultés lorsque le salarié est un tiers à la société , s'avère plus délicate à établir lorsque la personne cumule les qualités de salarié, gérant et associé . En effet, la jurisprudence considère que l’associé qui détient les deux tiers des parts sociales, dont le temps de travail et la rétribution sont déterminés en fonction de celles-ci et qui exerce ses fonctions en toute indépendance, en s'immisçant dans la direction de la société, ne peut justifier d’un lien de subordination caractérisant l'existence d'un contrat de travail  . De même, l’absence de fonction technique distincte du mandat social du gérant et l’immixtion de sa femme dans la gestion de la société permettent de retenir qu’aucun lien de subordination n’existe entre la SARL et ces derniers . Enfin, le gérant d'une société, qui en détient la majorité des parts et l'administre seul, ne peut de ce fait se trouver dans un état de subordination caractérisant un contrat de travail, même au titre de ses fonctions techniques, ni inscrire sa créance salariale au passif de la société en redressement judiciaire . 

Lorsque les conditions du cumul ne sont pas remplies, le contrat de travail est seulement suspendu pendant la durée du mandat social, sauf s'il y a eu novation du contrat . Les fonctions salariées reprennent en principe lorsque cesse le mandat social. Mais le cumul peut également être exclu lorsque le mandat social n'est qu'apparent. Tel est le cas lorsque, malgré sa désignation en qualité de mandataire social de la SARL, une personne exerce plutôt les fonctions d'un directeur commercial assurant la représentation des produits de la société, sous la dépendance de la société mère, et ne dispose que d'une autonomie limitée dans l'exercice de son mandat  . A contrario, le gérant entré au service de la société en qualité d’ingénieur-gérant à l’essai mais avec promesse conditionnelle de nomination en qualité de gérant, dont les attributions d’ingénieur et de gérant avec les pouvoirs les plus étendus se sont trouvées complètement et volontairement confondues, ne peut plus être considéré comme un salarié de la SARL . 

2) Exercice individuel d'une activité distincte

Le titre de gérant de SARL n'exclut pas que ce dernier puisse exercer une activité en son nom personnel. Cependant, il ne peut, au titre de ses fonctions de gérant, être personnellement placé en redressement judiciaire dès lors qu'il n'exerce pas, dans ce cadre, une activité professionnelle indépendante  . De même, le fait pour un gérant de participer aux activités agricoles de la société en sa qualité de chef d'exploitation ne suffit pas à prouver qu'il exerce de manière individuelle une activité distincte de la gestion de la SARL . Par ailleurs, le seul fait que le gérant et associé majoritaire d'une SARL soit mentionné comme entrepreneur individuel au répertoire SIRENE de l'INSEE ne suffit pas à prouver qu'il exerce de manière effective une activité professionnelle indépendante, distincte de celle exercée pour le compte et au nom de la société, qui pourrait fonder l'ouverture d'un redressement judiciaire à son encontre . 

Les modalités de rémunération du gérant de SARL peuvent être fixées soit dans les statuts, soit dans une décision collective des associés  à laquelle le principal intéressé peut éventuellement prendre part dès lors qu'il ne s'agit pas à proprement parler d'une convention réglementée , même s'il est associé majoritaire . Les tribunaux ne peuvent se substituer au gérant d’une SARL, qui est seul compétent, conformément aux statuts, pour solliciter une décision collective des associés afin de déterminer sa rémunération . Le gérant d’une SARL ne peut prétendre à une quelconque rémunération si celle-ci n'a pas été approuvée par une décision collective des associés . En revanche, le fait pour le gérant d’une SARL d’attendre, pour prélever les sommes qui correspondent à un intéressement au chiffre d’affaires au titre de sa rémunération, approuvé par l'assemblée des associés, que la situation de la trésorerie sociale le permette, n’implique aucune renonciation de sa part .

La rémunération peut être composée d'un principal, mais aussi de primes diverses ou même inclure le paiement par la société des cotisations sociales dues par le gérant, étant précisé qu'une SARL ne peut prendre en charge les cotisations sociales dues à titre personnel par le gérant sans l’accord de l’ensemble des associés . Il importe également de souligner que les règles relatives au contrat de travail ne sont pas applicables à la rémunération allouée au gérant d'une SARL : celle-ci a pour cause exclusive la fonction assumée et non l’exercice effectif de sa mission  . 

La rémunération du gérant peut être source de contentieux, notamment si son montant est tel qu'il contrevient à l'intérêt de la société . De fait, la décision de quadrupler la rémunération moyenne des associés cogérants après le décès du troisième gérant, alors que le résultat net comptable de la société a baissé de plus de 99 %, sans politique d'investissement corrélative, apparaît contraire à l'intérêt social, et comme telle, constitutive d'abus de majorité  . En revanche, l'augmentation de la rémunération du gérant associé et l'octroi à ce dernier d'un complément de rémunération ne constitue pas un abus de majorité si cette décision est justifiée par l'évolution du chiffre d'affaires réalisé au cours de la période considérée  . Par ailleurs, la perception de rémunérations élevées par le gérant d’une SARL pourrait constituer un abus de biens sociaux à condition qu’elle soit excessive eu égard à la situation économique et financière de la société et de l’activité réelle qu’il lui a consacré  . 

Cass. 1re civ., 14 mai 2009, LawLex202200006025JBJ.

Cass. soc., 2 juin 1988, LawLex202200006143JBJ, estimant que le juge des prud’hommes est compétent pour statuer sur le litige opposant la SARL et l’associé minoritaire qui a conservé sa qualité de salarié après son accession aux fonctions de gérant, dès lors qu’il a continué d’exercer des fonctions d’ingénieur analyste, distinctes de celles nées de son mandat social, et perçu une rémunération en contrepartie de son travail technique.

Cass. soc., 10 février 2010, LawLex202200006147JBJ.

Cass. soc., 18 novembre 1970, LawLex202200006050JBJ.

Cass. com., 12 novembre 2008, LawLex202100005709JBJ.

Cass. com., 15 novembre 2016, LawLex202100005711JBJ.

Cass. com., 20 septembre 2017, LawLex202100005710JBJ.

Cass. com., 28 novembre 1995, LawLex202300004343JBJ, retenant que le gérant d’une SARL ne peut solliciter le paiement d’une allocation de congés payés qui représenterait une partie de sa rémunération, en l’absence de décision collective prise par les associés le concernant et dès lors que les provisions inscrites au bilan au titre des congés ne concernent que les salariés ;  30 mai 1989, LawLex202200006540JBJ, soulignant que la fixation de la rémunération du gérant d’une SARL par décision de l’assemblée des associés ne constitue pas un acte de gestion soumis à l'examen de ses modalités et de son montant par un expert de gestion ; 15 mars 2017, LawLex202200006027JBJ, considérant que le gérant d’une SARL doit rembourser les rémunérations qu’il a perçues lorsqu’il n’a pas convoqué et réuni l’assemblée des associés pour l’approbation des comptes, au cours de laquelle ces rémunérations sont déterminées ; 18 novembre 1997, LawLex202200006424JBJ, considérant que le gérant d’une SARL non révoqué de ses fonctions est en droit de percevoir sa rémunération, à défaut de décision contraire régulièrement prise par l'assemblée des associés, à moins que l'associé majoritaire, qui en refuse le paiement, n'apporte la preuve qu’elle n'est pas due ;  18 décembre 2019, LawLex202200006030JBJ. - V. égal. Cass. com., 25 septembre 2012, LawLex202200006026JBJ, soulignant que la rémunération du gérant d'une SARL doit être autorisée par l'assemblée générale, même lorsqu'il est, avec son épouse, le seul autre associé.

Cass. com., 4 mai 2010, LawLex202200006136JBJ ; 31 mars 2021, LawLex202200006138JBJ, retenant que le gérant d'une SARL peut prendre part au vote qui lui alloue une prime exceptionnelle dès lors qu'il ne s'agit pas d'une convention passée entre lui et la société mais de la fixation d'un élément de sa rémunération.

Cass. com., 4 octobre 2011, LawLex202200006137JBJ.

Cass. com., 14 novembre 2006, LawLex202200006426JBJ; V. cep. Rennes, 4 décembre 2007, LawLex202300004351JBJ, estimant que lorsque la décision de l’assemblée générale des associés d’une SARL de refuser l’augmentation de la rémunération du gérant traduit un abus d'égalité, le juge qui le constate peut fixer lui-même cette rémunération; Cass. com., 31 mars 2009, LawLex202200006029JBJ, retenant que le juge ne peut, même s’il constate un abus d’égalité, se substituer aux organes sociaux légalement compétents pour fixer la rémunération du gérant. 

Cass. com., 12 décembre 2018, LawLex202200006028JBJ.

Cass. soc., 21 juillet 1981, LawLex202200006048JBJ;  14 mai 1998, LawLex202200006142JBJ, retenant que le contrat de travail de la gérante, qui ne détient aucune part du capital de la SARL et qui exerce effectivement des fonctions techniques de vendeuse, distinctes du mandat social, dans un lien de subordination, se poursuit au sein de la société jusqu’à la rupture des relations salariales. 

Cass. com., 17 janvier 1989, LawLex202300004355JBJ.

Paris, 2 juin 2020, LawLex202300004352JBJ.

Cass. com., 21 février 1995, LawLex202300004344JBJ ; 21 avril 1992, LawLex202200006134JBJ ; Cass. soc., 11 mars 1982, LawLex202200006425JBJ, retenant que le régime d’insaisissabilité des rémunérations prévu par le Code du travail ne s’étend au gérant d’une SARL que s’il se trouve, au cours de l’exercice de son activité, dans un état de subordination à l’égard de la société.

Cass. soc., 8 juillet 1980, LawLex202300004342JBJ, considérant que la majoration de salaire du gérant d’une SARL ne peut être critiquée par un salarié intéressé aux bénéfices que si elle est décidée dans le seul but de lui nuire ou en fraude de ses droits.

Cass. com., 15 janvier 2020, LawLex202300003969JBJ ; 20 février 2019, LawLex202200006216JBJ ;  1er juillet 2003, LawLex202200008860JBJ, considérant que les résolutions des assemblées d’une SARL qui accordent une prime de bilan et une rémunération au gérant peuvent être annulées, dès lors qu’elles sont excessives et constitutives d'un abus de majorité.

Cass. com., 14 octobre 2020, LawLex202200006139JBJ.

Cass. crim., 23 mars 1992, LawLex202300004345JBJ.

Cass. soc., 16 mai 1990, LawLex202200006140JBJ.

Cass. soc., 14 mai 1998, LawLex202200006142JBJ, estimant que le contrat de travail de la gérante, qui ne détient aucune part du capital de la SARL et qui exerce effectivement des fonctions techniques de vendeuse, distinctes du mandat social, dans un lien de subordination, se poursuit au sein de la société jusqu’à la rupture des relations salariales ; 31 mai 2006, LawLex202200006435JBJ, retenant qu'une salariée nommée au poste de gérante puis révoquée, peut demander des dommages-intérêts au motif que la procédure de licenciement n'a pas été respectée dès lors qu'elle n'a cessé d'exercer des fonctions techniques qu'au cours de son mandat social, avant de les reprendre à l'issue de celui-ci, dans un état de subordination total à l'égard de la société.

V. cep. Cass. soc.,18 février 2015, LawLex202200006055JBJ, considérant que l’absence de rapport de salariat ne peut se déduire de la dissimulation, par le salarié et la SARL, dans les imprimés remis à l’Assedic lors de la demande d’allocations de licenciement, du fait qu'il avait aussi la qualité associé égalitaire de la SARL, ou de l’absence de contestation du licenciement pour faute grave manifestement intervenu sans respect des formes légales.

Cass. soc., 15 juin 1994, LawLex202200006054JBJ.

Cass. soc., 22 octobre 2015, LawLex202200006057JBJ.

Cass. soc., 7 février 1979, LawLex202200006429JBJ ; 8 octobre 1980, LawLex202200006146JBJ ; 17 janvier 1989, LawLex202200006148JBJ, retenant que le gérant d'une SARL qui détient le monopole des compétences techniques inhérentes à l'activité de la société ne peut se prétendre lié à celle-ci par un contrat de travail dès lors que cette situation est incompatible avec un lien de subordination; 16 janvier 2019, LawLex202200006145JBJ.

Cass. soc., 18 septembre 2019, LawLex202200006051JBJ.

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447. Spécificités inhérentes au mandat social.

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