Le Droit de la concurrence, premier tome du Traité de droit économique, expose, en deux livres (Tome 1/2. Droit européen ; Tome 2/2. Droit français) l’ensemble des règles de concurrence : ententes et abus de domination, procédure de concurrence, concentrations, aides d’État, négociation commerciale, et concurrence déloyale.

Droit européen de la concurrence

Selon la Commission, un marché de produits “ comprend tous les produits que les clients considèrent comme interchangeables ou  substituables à celui ou ceux de la ou des entreprises concernées, en  raison de leurs caractéristiques, de leur prix et de l’usage auquel ils  sont destinés, compte tenu des conditions de concurrence et de la  structure de la demande et de l’offre sur le marché ” . Le deg …

Définition du marché et élasticité de la demande.

KNABLE GOTTS, Market Definition in the Merger Context: Hard Work Pays Off in the Long-Run, International Antitrust Law & Policy, 2012, 161 ; PEREIRA and RIBEIRO, Quantitative Assessment: Are the Tools Currently Used Adequate to Assess Mergers in all Industries?, JECLAP 2016, 52 ; CHARPIN, L'indispensable test du monopoleur hypothétique, RLC 2016, n° 2905 ; DAVIS et HAEGLER, Mergers and Market Definition: Does a Focus on 'Value Added' Add Value?, JECLAP 2016, 330 ; FROT, Le concept d'élasticité de la demande en économie de la concurrence, RLC 2016, n° 2976.

Selon la Commission, un marché de produits “ comprend tous les produits que les clients considèrent comme interchangeables ou  substituables à celui ou ceux de la ou des entreprises concernées, en  raison de leurs caractéristiques, de leur prix et de l’usage auquel ils  sont destinés, compte tenu des conditions de concurrence et de la  structure de la demande et de l’offre sur le marché ” . Le degré d'interchangeabilité ou de substituabilité s'apprécie au regard des caractéristiques des produits concernés (performances, prix...) telles que perçues par les utilisateurs . La distribution de fournitures de bureau par la filière contractuelle constitue un marché distinct, dès lors que, du côté de la demande, les entreprises clientes expriment une forte préférence pour l'achat de fournitures de bureau au moyen de contrats et soulignent l'impossibilité de changer de filière ainsi que l'absence d'intérêt à le faire .

Cette approche descriptive est parfois complétée par une analyse économétrique. Parmi les méthodes existantes, les autorités européennes recourent principalement au test quantitatif de l'élasticité croisée de la demande , qui consiste à mesurer le rapport existant entre la fluctuation du prix d'un produit et les ventes d'un autre . Dès lors que l'augmentation du prix d'un bien entraîne l'accroissement des ventes d'un autre, ces deux biens sont substituables, le degré de substituabilité variant en fonction du taux d'élasticité croisée. Selon la Communication concernant la définition du marché, “ la question posée est de savoir si les clients des parties se tourneraient vers des produits de substitution facilement accessibles [marché de produits] ou vers des fournisseurs implantés ailleurs [marché géographique], en cas d'augmentation légère (de 5 à 10 %), mais permanente, des prix relatifs des produits considérés dans les territoires concernés ” (test du monopoleur hypothétique ou SSNIP - small but significant and non transitory increase in price) . Selon cette méthode, un marché peut être défini comme le plus petit ensemble de produits et de territoires pour lequel une entreprise, à supposer qu'elle soit la seule à les proposer, jugerait rentable d'imposer une hausse de prix de 5 à 10 % . 

Des produits appartiennent donc à des marchés différents, si, en cas d'augmentation du prix, la grande majorité des clients cesse de consommer le produit en cause . En outre, la substituabilité sera peu probable lorsque le choix des consommateurs est conditionné par d'autres critères que le prix. Ainsi, les magazines et les quotidiens relèvent de marchés distincts dans la mesure où ils traitent de l'actualité selon une méthode et des lignes éditoriales spécifiques et sont perçus de façon différente par les lecteurs qui, en cas d'augmentation du prix d'un magazine, se tournent prioritairement vers un autre magazine et non vers un quotidien . De même, le marché des destinations lointaines et celui des destinations proches doivent être distingués pour les vacances à forfait dans la mesure où une convergence très limitée des prix pour le consommateur final ne suffit pas pour les considérer comme des substituts effectifs compte tenu, notamment, de l'image plus exotique des destinations lointaines . Par ailleurs, le caractère graduel de l'augmentation des ventes d'un produit nouveau se substituant à un produit existant ne suffit pas, en lui-même, pour conclure à l'existence d'une pression concurrentielle significative du second sur le premier . 

Dans sa communication sur la définition du marché, la Commission indique que lorsque les entreprises concernées apportent relativement peu de valeur  ajoutée à la chaîne d’approvisionnement (parce que les matières  premières ou les composants achetés représentent un pourcentage élevé du  prix total), le test SSNIP peut être appliqué à la valeur ajoutée plutôt qu’au prix de vente. Si elle peut se fonder sur les principes du test SSNIP dans son  appréciation du marché en cause, la Commission n’est pas tenue de l'appliquer de manière empirique, le test  SSNIP servant, dans la plupart des cas, uniquement de cadre conceptuel pour l’interprétation des  éléments de preuve disponibles . Lorsque des entreprises se livrent concurrence sur d’autres paramètres que le prix, tels que la qualité ou le niveau d’innovation, la Commission considère en revanche qu'il est difficile d’appliquer le test SSNIP, en particulier dans le contexte de  produits à prix monétaire nul et d’industries hautement innovantes. Dans ce cas, elle lui préfère le test SSNQD - Small but Significant and non Transitory Decrease of Quality -, c'est-à-dire diminution légère mais significative et non transitoire de la qualité, applicable en tant que cadre conceptuel d'une appréciation qualitative de la substitution de la demande . 

La Cour de justice a récemment précisé que la Commission n’est liée par aucun test, notamment le test SSNIP, pour déterminer une éventuelle substituabilité des produits concernés, et qu'elle conserve le droit de choisir, parmi les éléments de preuve qui permettent d’apprécier jusqu’à quel point la substitution peut s’opérer, ceux qu’elle juge les plus appropriés dans chaque cas .

V. pt 12, a), Communic. Comm. CE C/2024/1645 du 8 février 2024 sur la définition du marché en cause aux fins du droit de la concurrence de l'Union, abrogeant Communic. Comm. CE CE 97-C 372-03 du 9 décembre 1997.

 TPICE, 6 juin 2002, Airtours (plc), aff. T-342-99, LawLex200200003474JBJ, JCP E, 2002, 170, obs. VILMART ; LPA, 25 juillet 2002, 27, obs. ARHEL ; Europe, 2002, nº 291, obs. IDOT ; RTD com., 2002, 766, obs. POILLOT-PERUZZETTO ; RLDA, 2003/56, nº 3526, obs. GIVRY et de la LAURENCIE ; Contrats Conc. Consom., 2002, nº 28, obs. POILLOT-PERUZZETTO ; JCP E, 2003, 1285, obs. PARLÉANI ; RTD com., 2003, 401, obs. POILLOT-PERUZZETTO ; RDUE, 2002, 615 ; RMCUE, juillet-août 2002, 482 ; BRDA, 2002, nº 24 ; RLC, 2005/1, 75, obs. BARBIER de la SERRE ; RJDA, 2002, nº 946 ; Europe, 2002, nº 291, obs. IDOT ; Cah. dr. eur., 2003, 508, obs. KEPPENNE, LAGONDET, VAN RAENPENBUSCH ; ECLR, 2002, 375, obs. OVERD ; ECLR, 2002, 736, obs. STROUX : La Commission apprécie la substituabilité du point de vue de la demande globale et non au regard du comportement des “clients à la marge”.

V. en droit de la domination : TUE, 1er juillet 2010, AstraZeneca AB, aff. T-321-05, LawLex201000000782JBJ, approuvé par CJUE, 6 décembre 2012, AstraZeneca AB, aff. C-457-10 P, LawLex201200002409JBJ, JCP E, 2013, 1036, obs. DIENY ; Contrats Conc. Consom. 2013, n° 37, obs. DECOCQ ; Europe 2013, n° 87, obs. IDOT ; LPA 20/21 mai 2013, 4, obs. ARHEL ; VAN MALLEGHEM et DEVROE, Astrazeneca : Court of justice Upholds First Decision Finding Abuse of Dominant Position in Pharmaceutical Sector, JECLAP, Vol. 4, No 3, June 2013, 228.

V. Communic. Comm. CE C/2024/1645 du 8 février 2024, pt 31.

V. Communic. Comm. CE C/2024/1645 du 8 février 2024, pt 30.

CJUE, 4 octobre 2024, aff. C-581/22 P, Thyssenkrupp AG, LawLex202400007274JBJ, précisant que dès lors que la définition du marché pertinent n’exige pas que la Commission suive un ordre hiérarchique rigide des différentes sources d’information ou des différents types d’éléments de preuve, mais seulement qu'elle procède à une appréciation globale, celle-ci ne saurait être obligée d'appliquer le test SSNIP  ("Small but Significant Non-transitory Increase in Prices") pour évaluer la substituabilité du côté de l’offre sur les marchés en cause.

Comm. eur. M.7555 du 10 février 2016, Staples/Office Dépot, LawLex201600000235JBJ. Toujours, selon cette décision de la Commission, les contrats internationaux de fournitures de bureau constituent un marché de produits distinct de celui des contrats non internationaux de fournitures de bureau compte tenu de la tendance de certains clients à passer à des contrats internationaux, des avantages conférés aux clients par ce type de contrats, du comportement changeant potentiel et réel des clients. 

Ce test ne peut, par définition, être effectué lorsque le marché examiné est un marché émergent : Décision Comm. CE JV.37 du 21 mars 2000, B Sky B/Kirch Pay TV, LawLex200800000565JBJ.

Décision Comm. CE M.1065 du 16 février 1998, Nestlé/San Pellegrino, LawLex200400002273JBJ : le marché des eaux minérales en bouteille constitue en soi un marché pertinent eu égard à la réactivité de la demande lors d'une augmentation des prix ; M.3796 du 19 juillet 2006, Omya/Huber PCC, LawLex200800000296JBJ : les différentes qualités de carbonate de calcium broyé de couchage sont considérées comme interchangeables du point de vue de la clientèle, même si leurs caractéristiques physiques diffèrent, dès lors qu'en cas d'augmentation légère du prix de 5 à 10 %, il y a report de la demande d'un produit sur l'autre.

V. Communic. Comm. CE C/2024/1645 du 8 février 2024, pt 29 s. ; TUE, 23 mai 2019, KPN, aff. T-370-17, LawLex201900000686JBJ : pour que des produits puissent être considérés comme étant des substituts du côté de la demande, il n'est pas nécessaire qu'ils soient proposés au même prix, la réaction probable des consommateurs à une hausse du prix relatif étant seule déterminante.

Décision Comm. CE M.1806 du 26 juillet 2000, AstraZeneca/Novartis, LawLex200400000905JBJ. Si le SSNIP est profitable, cela signifie que la demande est inélastique et qu'un marché distinct a été identifié. Dans le cas contraire, il faut élargir le marché en y ajoutant d'autres produits et/ou zones géographiques. Généralement, un taux d'élasticité croisée compris entre 0 et 1 signifie que les produits en cause ne sont pas substituables entre eux, V. Décision Comm. CE M.2187 du 17 octobre 2001, CVC/Lenzing, LawLex200400000686JBJ, Europe, 2004, n° 143, obs. IDOT.

Décision Comm. CE M.4842 du 31 octobre 2007, Danone/Numico, LawLex200800000302JBJ, RLC, 2008/14, nº 362, obs. de BURE et DUPREY : même en cas d'augmentation de 5 à 10 % du prix du lait de croissance, il est peu probable que les utilisateurs de ce dernier reportent leur demande sur le lait de vache, dès lors qu'il existe déjà une différence du simple au double entre les prix de ces produits, qui démontre que les consommateurs de lait de croissance ne sont pas sensibles au prix ; M.2187 du 17 octobre 2001, CVC/Lenzing, LawLex200400000686JBJ, Europe, 2004, n° 143, obs. IDOT : les marchés des fibres discontinues en viscose doivent être distingués des marchés des autres fibres dans la mesure où, même en cas d'augmentation sensible et permanente des prix, les clients sont dans l'impossibilité de les remplacer.

Décision Comm. CE M.3420 du 16 juin 2004, GIMD/Socpresse, LawLex200400003351JBJ.

Décision Comm. CE M.1524 du 22 septembre 1999, Airtours (plc)/First Choice (plc), LawLex200200003616JBJ, Europe, 2000, n° 178, obs. IDOT ; RTD com., 2000, 1048 et 1062, JAZOTTES, LUBY, POILLOT-PERUZZETTO.

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327. Définition du marché et élasticité de la demande.(1)

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