Le Droit de la concurrence, premier tome du Traité de droit économique, expose, en deux livres (Tome 1/2. Droit européen ; Tome 2/2. Droit français) l’ensemble des règles de concurrence : ententes et abus de domination, procédure de concurrence, concentrations, aides d’État, négociation commerciale, et concurrence déloyale.

Droit européen de la concurrence

Le système de contrôle des concentrations, qui incorpore un principe de faveur , apparaît très différent de celui applicable en droit des ententes. Alors que l'entente, illicite par principe, peut être exemptée, la concentration, licite par principe, peut être déclarée incompatible . L'autorisation n'est pas la conséquence d'une exemption, mais repose sur un bilan dynamique, dont les parties peuvent modifier le résultat en cours de contrôle. La pratique reflète parfaitement la différence des systèmes de contrôle : sur 5876 concentrations notifiées entre 1990 et juin 2015, seules 24, soit moins de 0,5 % du total des opérations, ont finalement été interdites . En matière de concentrations, le contrôle n'est pas conçu comme réalisé par une autorité administrative passive et sanctionnatrice mais active et incitatrice. En outre, il a été largement transféré aux parties elles-mêmes qui, grâce à leurs engagements et aux mesures correctives qu'elles déterminent, sont pratiquement toujours en mesure de “sauver” leur opération en la modifiant.

Sur les raisons de cette faveur, V. VOGEL, Droit de la concurrence et concentration économique, Economica, 1988.

L'automaticité et la portée de l'interdiction en matière d'ententes, qui peut apparaître très sévère dans certaines hypothèses, a été compensée par le développement d'une règle de raison.

http ://ec.europa.eu/competition/mergers/statistics.pdf 

Système de contrôle.

L'article 2, paragraphe 3, du règlement pose une interdiction pure et simple des concentrations restrictives de concurrence : “Les concentrations qui entraveraient de manière significative une concurrence effective dans le Marché commun ou une partie substantielle de celui-ci, notamment du fait de la création ou du renforcement d'une position dominante, doivent être déclarées incompatibles avec le Marché commun”. Aucune autre disposition du règlement n'attribue à la Commission de pouvoir d'exemption  : dès lors que les seuils de contrôle sont franchis et qu'une atteinte significative à la concurrence est constatée, un principe d'incompatibilité pure et simple s'applique.

Cette conclusion est relativisée par l'article 2, paragraphe 1, du règlement qui énonce les différents indices à prendre en considération lors de l'appréciation d'une opération de concentration. À côté d'indices purement concurrentiels tendant à apprécier le pouvoir de marché des entreprises concernées - position sur le marché, puissance économique et financière, possibilités de choix des utilisateurs, accès aux sources d'approvisionnement ou aux débouchés, existence en droit ou en fait de barrières à l'entrée, évolution de l'offre et de la demande des produits et services concernés, intérêts des consommateurs intermédiaires et finals - le règlement fait référence à “l'évolution du progrès technique et économique”, à condition que celle-ci soit à l'avantage des consommateurs et ne fasse pas obstacle à la concurrence.

La Commission ne s'est pas saisie immédiatement de la possibilité offerte par le texte pour substituer un véritable bilan économique au bilan purement concurrentiel du paragraphe 3. À l'origine, le surcroît d'efficacité qu'une concentration était susceptible d'entraîner, soit représentait un élément défavorable dans l'appréciation (puisqu'il était susceptible de renforcer une situation de domination) , soit n'était mentionné qu'à titre indicatif . Cette position s'est modifiée avec l'adoption des Lignes directrices sur l'appréciation des concentrations horizontales, qui disposent désormais que “[la Commission] peut décider que, sur la base des gains d'efficacité que l'opération procurerait, il n'y a pas lieu de déclarer la concentration incompatible avec le Marché commun en vertu de l'article 2, paragraphe 3, du règlement sur les concentrations” .

Le bilan établi par la Commission n'est pas statique puisque les parties peuvent modifier leur opération en cours de contrôle. Une analyse concurrentielle négative peut désormais être compensée à la fois par les gains d'efficacité attachés à l'opération, et par les mesures correctives proposées par les parties.

Tel n'était pas le cas dans le projet d'origine qui prévoyait expressément que l'incompatibilité ne peut être prononcée à l'encontre d'"opérations de concentration qui sont indispensables à la réalisation d'un objectif considéré comme prioritaire dans l'intérêt général de la Communauté". Sur l'évolution du texte et ses raisons, V. VOGEL, Le nouveau droit européen de la concentration, JCP E, 1990, II, 15914.

Décision Comm. CE M.469 du 9 novembre 1994, MSG Media Service, LawLex200300000914JBJ, Europe, 1995, nº 110, obs. IDOT ; M.1313 du 9 mars 1999, Danish Crown/Vestjyske Slagterier, LawLex200200003657JBJ, pt 198.

Décision Comm. CE M.053 du 2 octobre 1991, Aérospatiale/Alenia/De Havilland, LawLex200200003978JBJ, JOCE L.134 du 5 décembre 1991 ; JCP E, 1992, I, 132, nº 37, obs. GAVALDA & PARLÉANI ; Europe, 1992, nº 64, obs. IDOT.

Du bilan concurrentiel au bilan économique.

V. WERDEN, Economic Reasoning in Merger Cases and How Courts Should Evaluate It, ECJ, Vol. 5, No 3, December 2009 ; SEVY et PALOMINO, Réflexions sur le traitement des gains d'efficacité en contrôle des concentrations, RLC, 2012/30, 8.

Droit européen de la concurrence

322. Système de contrôle.

323. Du bilan concurrentiel au bilan économique.