Le Droit de la concurrence, premier tome du Traité de droit économique, expose, en deux livres (Tome 1/2. Droit européen ; Tome 2/2. Droit français) l’ensemble des règles de concurrence : ententes et abus de domination, procédure de concurrence, concentrations, aides d’État, négociation commerciale, et concurrence déloyale.

Droit européen de la concurrence

Certaines structures de marché sont plus favorables que d'autres à une coordination des comportements . Tel est le cas lorsque les structures de coût sont similaires , les positions symétriques , le marché est mature ou en surcapacité  et la demande inélastique . Dans l'arrêt Airtours  , les autorités européennes ont défini les trois conditions qui doivent être réunies pour que la coordination soi …

Structure du marché.

Certaines structures de marché sont plus favorables que d'autres à une coordination des comportements . Tel est le cas lorsque les structures de coût sont similaires , les positions symétriques , le marché est mature ou en surcapacité  et la demande inélastique . Dans l'arrêt Airtours  , les autorités européennes ont défini les trois conditions qui doivent être réunies pour que la coordination soit possible ou - ce qui revient au même - pour qu'une position dominante collective puisse être constatée : une transparence du marché  et une homogénéité des produits  suffisantes pour permettre à chaque membre de l'oligopole dominant de connaître, de manière suffisamment précise et immédiate, l'évolution du comportement des autres membres, afin de vérifier s'ils adoptent ou non la même ligne d'action (condition de détection) ; une incitation des membres de l'oligopole à ne pas s'écarter de la ligne d'action commune grâce à la mise en place de mécanismes de représailles ou de dissuasion  (condition de dissuasion) ; une impossibilité de contestation de la ligne d'action commune par les concurrents actuels ou potentiels ou les consommateurs du fait de l'absence de contrepoids  (condition de contestation). Dans l'affaire Impala , la Cour de justice a réaffirmé la solution de l'arrêt Airtours, ajoutant que “la probabilité d'une coordination tacite est plus forte, si les concurrents peuvent facilement parvenir à une perception commune de la manière dont doit fonctionner la coordination, notamment des paramètres susceptibles de faire l'objet de la coordination envisagée” (condition de compréhension). En outre, selon la Cour , le juge européen, lorsqu'il apprécie l'existence d'une position dominante collective en appliquant les critères posés par l'arrêt Airtours, doit se garder de toute démarche mécanique consistant à apprécier séparément chacun des critères pris isolément, en ignorant le mécanisme économique global d'une hypothétique coordination tacite. 

S'il est facile d'imaginer une coordination des comportements entre concurrents, des effets coordonnés peuvent également survenir en cas de concentration non horizontale  du fait de la réduction du nombre de concurrents et de l'accroissement du degré de symétrie entre les entreprises que ces opérations sont susceptibles d'entraîner . En revanche, une concentration n'est pas de nature à produire des effets coordonnés lorsque, rompant les liens capitalistiques unissant deux groupes dans six filiales communes, elle rend plus difficile toute collusion tacite  ou lorsque, en l'absence d'éléments établissant que les performances du marché sont déterminées par l'existence d'un mécanisme de répartition des clients entre quatre grands producteurs, il est peu probable qu'elle rende la coordination plus facile, plus stable ou plus efficace à un degré tel qu'elle pourrait entraver l'exercice d'une concurrence effective . De tels effets peuvent aussi être écartés sur un marché caractérisé par la diversité des produits et des appels à la concurrence non transparents sur lequel la conclusion d'un accord tacite sur des modalités de coordination apparaît improbable .

 Comm. eur. M.6992 du 28 mai 2014, Hutchison 3G UK/Telefonica Ireland, LawLex201600000533JBJ : l'existence d'effets coordonnés est probable dès lors que la concentration conduira à la suppression d'un "franc-tireur" et aboutira à un marché comptant deux acteurs importants contrôlant des parts de marché similaires, que la coordination des prix sera possible puisque ces derniers seront suffisamment transparents, que le non-respect des modalités de la coordination pourra être immédiatement détecté et qu'un retour à la concurrence pourrait alors constituer un mécanisme dissuasif.

V. not., Décision Comm. CE M.619 du 24 avril 1996, Gencor/Lonrho, LawLex200200003795JBJ ; M.1939 du 19 juillet 2000, Rexam (PLM)/American National CAN,  LawLex200400002695JBJ ; M.3625 du 13 juillet 2005, Blackstone/Acetex, LawLex200500010327JBJ ; M.4300 du 7 novembre 2006, Philips/Intermagnetics, LawLex200900000032JBJ.

CJCE, 10 juillet 2008, Impala, aff. C-413-06 P, LawLex200800001117JBJ, Contrats Conc. Consom., 2008, n° 233, obs. DECOCQ ; RLC 2008/17, n° 1185, obs. GRAF ; RLC 2008/17, n° 1235, obs. BARBIER de la SERRE ; LPA, 9 septembre 2008, 13, obs. ARHEL ; Europe, 2008, n° 331, obs. IDOT : "une situation de position dominante collective entravant de manière significative la concurrence effective dans le Marché commun ou une partie substantielle de celui-ci peut donc intervenir à la suite d'une opération de concentration lorsque, compte tenu des caractéristiques mêmes du marché en cause et de la modification qu'apporterait à ces caractéristiques la réalisation de l'opération, celle-ci aurait comme résultat que, prenant conscience des intérêts communs, chaque membre de l'oligopole concerné considérerait possible, économiquement rationnel et donc préférable d'adopter durablement une même ligne d'action sur le marché dans le but de vendre au-dessus des prix concurrentiels, sans devoir procéder à la conclusion d'un accord ou recourir à une pratique concertée au sens de l'article [101 TFUE], et ce sans que les concurrents actuels ou potentiels, ou encore les clients et les consommateurs, puissent réagir de manière effective".

 Dans son arrêt Impala, la Cour (CJCE, 10 juillet 2008, aff. C-413-06 P, LawLex200800001117JBJ) a annulé l'arrêt du tribunal (TPICE, 13 juillet 2006, Independant Music Publishers and Labels Association, aff. T-464-04, LawLex200600001817JBJ), pour ce motif.

Communic. Comm. CE 2008-C 265-07, pts 82 s.

V. Décision Comm. CE M.2389 du 20 décembre 2001, Shell/DEA, LawLex200300000757JBJ ; M.2533 du 20 décembre 2001, BP/EON, LawLex200300000846JBJ.

Décision Comm. CE M.5461 du 5 août 2009, Lyonnaise des eaux/Sociétés de distribution d'eau et d'assainissement, LawLex201000000771JBJ.

Décision Comm. CE M.7054 du 9 septembre 2014, Cemex/Holcim Assets, LawLex201600000473JBJ.

Décision Comm. eur. M. 6203 du 23 novembre 2011, Western Digital Ireland/Viviti Technologies, LawLex201300001714JBJ.

V. not., Décision Comm. CE M.2348 du 27 mars 2001, Outokumpu/Norzink, LawLex200400003120JBJ, qui exclut la position dominante collective en raison de la structure asymétrique des entreprises ; M.2533 du 20 décembre 2001, BP/EON, LawLex200300000846JBJ, qui retient la position dominante collective en raison de la symétrie des parts de marché, capacités et coûts des deux entités fusionnées et de la similarité de leurs intérêts sur les marchés avals ; M.2690 du 9 avril 2002, Solvay/Montedison-Ausimont, LawLex200400003112JBJ, sur la symétrie presque parfaite des positions des membres d'un duopole ; M.3916 du 26 avril 2006, T-Mobile Austria/Tele.Ring, LawLex200700000408JBJ, Concurrences, 1/2007, 111, obs. MARTIN, caractère anticoncurrentiel de la concentration qui conduit à la formation d'une structure de marché parallèle, composée de deux exploitants de réseaux leaders symétriques.

Décision Comm. CE M.358 du 21 décembre 1993, Pilkington-Techint/SIV, LawLex200300000922JBJ, surcapacité croissante du marché ; M.1524 du 22 septembre 1999, Airtours (plc)/First Choice (plc), LawLex200200003616JBJ, Europe, 2000, n° 178, obs. IDOT ; RTD com., 2000, 1048 et 1062, obs. JAZOTTES, LUBY, POILLOT-PERUZZETTO : croissance faible du marché, proche de zéro ; M.1313 du 9 mars 1999, Danish Crown/Vestjyske Slagterier, LawLex200200003657JBJ, maturité technologique du marché ayant favorisé la création d'une position dominante duopolistique.

Décision Comm. CE M.358 du 21 décembre 1993, Pilkington-Techint/SIV, LawLex200300000922JBJ ; M.315 du 31 janvier 1994, Mannesmann/Vallourec/Ilva, LawLex200200003890JBJ, Europe, 1994, n° 290, obs. IDOT : marché sur lequel une hausse, même sensible, des prix ne provoque pas de baisse importante de la demande, les produits concernés n'ayant pas de substituts et leur coût ne représentant qu'un faible pourcentage de l'ensemble des coûts de fabrication ; M.619 du 24 avril 1996, Gencor/Lonrho, LawLex200200003795JBJ, Europe, 1997, n° 79, obs. IDOT : marché sur lequel la demande est inélastique en raison du caractère indispensable du produit concerné pour de nombreuses applications ; M.1524 du 22 septembre 1999, Airtours (plc)/First Choice (plc), LawLex200200003616JBJ, Europe, 2000, n° 178, obs. IDOT ; RTD com., 2000, 1048 et 1062, JAZOTTES, LUBY, POILLOT-PERUZZETTO, faible croissance de la demande et faible sensibilité de la demande au prix ; M.1673 du 13 juin 2000, VEBA/VIAG, LawLex200300000911JBJ, Europe, 2001, n° 272, obs. IDOT : sur un marché présentant une très faible élasticité-prix à court terme rendant probable la création d'un duopole dominant ; Comm. eur. M. 6992 du 28 mai 2014, Hutchison 3G UK/Telefónica Ireland, LawLex201600000533JBJ : concentration qui conduit à un marché sur lequel compte tenu du libre accès des prix de détails, la coordination des prix, comme la détection immédiate du non-respect des modalités de la coordination est possible.

TPICE, 6 juin 2002, Airtours (plc), aff. T-342-99, LawLex200200003474JBJ, JCP E, 2002, 170, obs. VILMART ; LPA, 25 juillet 2002, 27, obs. ARHEL ; Europe, 2002, nº 291, obs. IDOT ; RTD com., 2002, 766, obs. POILLOT-PERUZZETTO ; RLDA, 2003/56, nº 3526, obs. GIVRY et de la LAURENCIE ; Contrats Conc. Consom., 2002, nº 28, obs. POILLOT-PERUZZETTO ; JCP E, 2003, 1285, obs. PARLÉANI ; RTD com., 2003, 401, obs. POILLOT-PERUZZETTO ; RDUE, 2002, 615 ; RMCUE, juillet-août 2002, 482 ; BRDA, 2002, nº 24 ; RLC, 2005/1, 75, obs. BARBIER de la SERRE ; RJDA, 2002, nº 946 ; Europe, 2002, nº 291, obs. IDOT ; Cah. dr. eur., 2003, 508, obs. KEPPENNE, LAGONDET, att. 62.

TPICE, 13 juillet 2006, Independant Music Publishers and Labels Association (Impala, association internationale), aff. T-464-04, LawLex200600001817JBJ, RLC, 2006/9, n° 658, 85, obs. BARBIER de la SERRE ; RLC, 2006/9, n° 617, 11, obs. GIRGENSON ; Concurrences, 3/2006, 119, obs. COT ; Contrats Conc. Consom., 2006, n° 190, obs. DECOCQ ; LPA, 20 novembre 2006, 9, obs. ARHEL ; Gaz. Pal. 21-22 février 2007, 30, note GHAZI et MASCOLO ; Concurrences, 1/2007, 26, obs. SPECTOR ; Décision Comm. CE M.308 du 14 décembre 1993, Kali + Salz/MdK/Treuhand, LawLex200300000901JBJ, pour un marché arrivé à maturité qui se caractérise par des produits largement homogènes, l'absence d'innovations techniques et une certaine transparence des prix ; M.358 du 21 décembre 1993, Pilkington-Techint/SIV, LawLex200300000922JBJ, pour un marché sur lequel la position asymétrique des membres de l'oligopole et la transparence insuffisante du marché rendent difficile un comportement parallèle anticoncurrentiel ; M.484 du 21 décembre 1994, Krupp/Thyssen/Riva/Falck/Tadfin/AST, LawLex200300000925JBJ, pour un marché caractérisé par une forte expansion et une faible transparence des prix ; M.1383 du 29 septembre 1999, Exxon/Mobil, LawLex200400000782JBJ, pour un marché sur lequel chaque opérateur sait immédiatement que l'un de ses clients change de fournisseur ; M.1939 du 19 juillet 2000, Rexam (PLM)/American National CAN, LawLex200400002695JBJ, pour une concentration qui confère à une nouvelle entité une part de marché équivalente à celle de son principal concurrent et qui est de nature à créer une situation duopolistique eu égard notamment à la transparence du marché caractérisé par des procédures d'appel d'offres et une concurrence s'exerçant essentiellement sur les prix, facteurs favorables à une coordination des comportements ; M.3333 du 19 juillet 2004, Sony/BMG, LawLex200500004613JBJ, absence de transparence du marché qui rend les ententes tacites plus difficiles ; M.3216 du 26 octobre 2004, Oracle/PeopleSoft, LawLex200500010195JBJ, Europe, 2005, n° 356, obs. IDOT, impossibilité d'une coordination des comportements concurrentiels lorsque la transparence est réduite par le caractère très hétérogène des produits proposés, la différenciation desdits produits évoluant dans le temps avec les améliorations apportées et l'ajout de fonctionnalités ; M.3975 du 29 mars 2006, Cargill/Degussa Food Ingredients, LawLex200700001761JBJ, absence de transparence suffisante pour susciter des effets coordonnés dès lors que le prix, négocié individuellement entre le fournisseur et ses clients de manière bilatérale sans aucune liste de prix publiée, varie considérablement en fonction des clients, même entre ceux de taille comparable ; TPICE, 9 juillet 2007, Sun Chemical Group BV, aff. T-282-06, LawLex200700001127JBJ, LPA, 5 novembre 2007, 8, obs. ARHEL ; Contrats Conc. Consom., 2007, n° 250, obs. DECOCQ, sur la faible transparence du marché, caractérisé par un nombre élevé de producteurs qui exclut l'adoption d'un comportement anticoncurrentiel coordonné à la suite de l'opération de concentration.

Décision Comm. CE M.190 du 22 juillet 1992, Nestlé/Perrier, LawLex200200003938JBJ, Europe, 1993, n° 92, obs. IDOT, homogénéité des produits dont la taille et l'emballage sont les mêmes sur tout le marché et transparence des tarifs, permettant une surveillance mutuelle des politiques de prix entre concurrents ; M.1524 du 22 septembre 1999, Airtours (plc)/First Choice (plc), LawLex200200003616JBJ, Europe, 2000, n° 178, obs. IDOT ; RTD com., 2000, 1048 et 1062, obs. JAZOTTES, LUBY, POILLOT-PERUZZETTO, sur l'homogénéité des services offerts sur le marché, qui tous comportent les mêmes éléments clés, et sont standardisés de façon à générer des économies d'échelle et de gamme ; M.1673 du 13 juin 2000, VEBA/VIAG, LawLex200300000911JBJ, Europe, 2001, n° 272, obs. IDOT, pour des produits homogènes qui possèdent des propriétés physiques ou subjectives identiques ne nécessitant pas de perfectionnements techniques ; M.2533 du 20 décembre 2001, BP/EON, LawLex200300000846JBJ, homogénéité du produit caractérisé par l'absence d'innovations importantes ; V. aussi sur l'hétérogénéité des produits : M.580 du 18 octobre 1995, ABB/Daimler-Benz, LawLex200300000885JBJ ; M.1684 du 25 janvier 2000, Carrefour/Promodes, LawLex200200003600JBJ ; Décision Comm. CE M.5406 du 13 mars 2009, Ipic/Man Ferrostaal AG, LawLex201000000295JBJ, lorsque le marché est très concentré et a pour objet un produit très homogène, il y règne une grande transparence des prix.

Communic. Comm. CE 2004-C 31-03, pts 41 s. ; TPICE, 6 juin 2002, Airtours (plc), aff. T-342-99, LawLex200200003474JBJ, JCP E, 2002, 170, obs. VILMART ; LPA, 25 juillet 2002, 27, obs. ARHEL ; RTD com., 2002, 766, obs. POILLOT-PERUZZETTO ; RLDA, 2003/56, n° 3526, obs. GIVRY et de la LAURENCIE ; Contrats Conc. Consom., 2002, n° 28, obs. POILLOT-PERUZZETTO ; JCP E, 2003, 1285, obs. PARLÉANI ; RTD com., 2003, 401, obs. POILLOT-PERUZZETTO ; RDUE, 2002, 615 ; RMCUE, juillet-août 2002, 482 ; BRDA, 2002, 24 ; RLC, 2004/1, 105, obs. BARBIER de la SERRE ; RJDA, 2002, 946 ; Europe, 2002, n° 291, obs. IDOT ; Aj. : Décision Comm. CE M.1524 du 22 septembre 1999, Airtours (plc)/First Choice (plc), LawLex200200003616JBJ, Europe, 2000, n° 178, obs. IDOT ; RTD com., 2000, 1048 et 1062, obs. JAZOTTES, LUBY, POILLOT-PERUZZETTO ; M.2420 du 30 octobre 2001, Mitsui/CVRD/Caemi, LawLex200400000715JBJ, Europe, 2004, n° 143, obs. IDOT ; M.2533 du 20 décembre 2001, BP/EON, LawLex200300000846JBJ ; M.3333 du 19 juillet 2004, Sony/BMG, LawLex200500004613JBJ.

TPICE, 6 juin 2002, Airtours (plc), aff. T-342-99, LawLex200200003474JBJ, préc. : l'existence d'une position dominante collective est établie notamment lorsque la réaction prévisible des concurrents actuels et potentiels ainsi que des consommateurs n'est pas susceptible de remettre en cause les résultats attendus de la ligne d'action commune ; 9 juillet 2007, Sun Chemical Group BV, aff. T-282-06, LawLex200700001127JBJ, LPA, 5 novembre 2007, 8, obs. ARHEL ; Contrats Conc. Consom., 2007, n° 250, obs. DECOCQ : l'impact grandissant des producteurs concurrents extérieurs à l'EEE est de nature à rendre plus difficile la compréhension mutuelle des modalités d'une coordination ainsi que la surveillance des comportements déviants à la suite de l'opération de concentration ; Aj. : Décision Comm. CE M.2348 du 27 mars 2001, Outokumpu/Norzink, LawLex200400003120JBJ : bien que le marché présente une structure oligopolistique et des barrières à l'entrée élevées, la concentration est déclarée compatible avec le Marché commun, toute collusion tacite entre les membres de l'oligopole étant exclue en raison notamment de la puissance d'achat non négligeable des utilisateurs finals ; M.3060 du 31 janvier 2003, UCB/Solutia, LawLex200400003079JBJ : une concentration ne crée ni ne renforce une position dominante collective lorsque la nouvelle entité est confrontée à la concurrence potentielle et au pouvoir de négociation non négligeable de la clientèle ; M.2201 du 20 juin 2001, MAN/Auwärter, LawLex200300000933JBJ, Europe, 2002, n° 248, obs. IDOT : une opération de concentration entre deux fabricants d'autobus ne conduit pas à la création d'une position dominante collective dans la mesure où les dispositions européennes sur la passation des marchés publics soumettent les constructeurs à des pressions concurrentielles et où les gros clients adoptent fréquemment une stratégie multimarque ; M.2420 du 30 octobre 2001, Mitsui/CVRD/Caemi, LawLex200400000715JBJ, Europe, 2004, n° 143, obs. IDOT : compte tenu d'incitations concurrentielles asymétriques entre les entreprises minières australiennes et les producteurs brésiliens et dans la mesure où toute action de représailles n'aurait aucun effet sur le comportement d'un franc-tireur ou "maverick", la concentration ne conduit pas à la création ou au renforcement d'une position dominante collective ; M.2498 et M.2499 du 21 novembre 2001, UPM-Kymmene/Haindl/Norske Skog, LawLex200300000935JBJ : une concentration, qui aboutit notamment à la détention par quatre opérateurs concurrents d'une part de marché de 70-80 % n'entraîne pas la création d'une position dominante collective, en présence de cinq fournisseurs secondaires capables d'adopter une politique agressive ; M.2389 du 20 décembre 2001, Shell/DEA, LawLex200300000757JBJ, Europe, 2003, n° 106, obs. IDOT : une concentration qui confère aux parties le contrôle de 55 à 65 % d'un marché, sur lequel elles ne sont pas confrontées à des concurrents d'une puissance comparable intégrés verticalement ni à des entreprises dotées d'une puissance d'achat compensatrice, conduit à la création d'une position dominante collective ; M.3216 du 26 octobre 2004, Oracle/PeopleSoft, LawLex200500010195JBJ, Europe, 2005, n° 356, obs. IDOT : une opération de concentration ne présente pas de risques anticoncurrentiels compte tenu de la préservation par le principal concurrent de la nouvelle structure de sa position de leader et de la pression concurrentielle non négligeable exercée par les autres éditeurs.

Droit européen de la concurrence

346. Structure du marché.

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