Le Droit de la concurrence, premier tome du Traité de droit économique, expose, en deux livres (Tome 1/2. Droit européen ; Tome 2/2. Droit français) l’ensemble des règles de concurrence : ententes et abus de domination, procédure de concurrence, concentrations, aides d’État, négociation commerciale, et concurrence déloyale.

Droit européen de la concurrence

La “failing company defense” a été introduite en droit antitrust américain par l'arrêt de la Cour suprême Citizen (394 US 131, 1969) avant d'être reprise pour la première fois par les Merger Guidelines de 1992. Une concentration anticoncurrentielle peut bénéficier d'une dérogation à l'interdiction posée par la section 7 du Clayton Act si le défendeur établit que la société cible court un risque ce …

Théorie de l'entreprise défaillante.

La “failing company defense” a été introduite en droit antitrust américain par l'arrêt de la Cour suprême Citizen (394 US 131, 1969) avant d'être reprise pour la première fois par les Merger Guidelines de 1992. Une concentration anticoncurrentielle peut bénéficier d'une dérogation à l'interdiction posée par la section 7 du Clayton Act si le défendeur établit que la société cible court un risque certain de cessation des paiements et ne peut être réorganisée et qu'aucune alternative moins restrictive de concurrence n'existe (rachat par une entreprise moins puissante ou non concurrente).

Bien qu'il ne soit pas toujours dénué d'ambiguïté, le raisonnement qui fonde la doctrine de l'entreprise défaillante ne s'inscrit pas dans le cadre d'un système d'exemption ou de rachat mais trouve sa place au sein d'une analyse purement concurrentielle : du fait des difficultés de l'entreprise cible, qui aurait de toute façon disparu du marché, le lien de causalité entre la concentration et l'atteinte à la concurrence est rompu. Dans ses Lignes directrices relatives à l'appréciation des concentrations horizontales , la Commission pose comme condition fondamentale à la compatibilité de la concentration que la détérioration de la structure de la concurrence qui se produirait après la concentration ne soit pas causée par cette opération . Une interdiction de la concentration ne se justifie pas si la détérioration de la structure concurrentielle du marché serait aussi grave, voire pire, si l'opération ne se réalisait pas .

L'admission de l'"argument de l'entreprise défaillante" est subordonnée à la réunion de trois conditions  :

- disparition à brève échéance de l'entreprise acquise en l'absence de concentration  ; 

- absence d'alternative d'achat moins dommageable pour la concurrence  ;

- disparition inévitable de l'entreprise défaillante du marché en l'absence de concentration ; le caractère inévitable de la disparition des actifs est établi dès lors que la part de marché de l'entreprise acquise serait reprise par l'entreprise acquéreuse en cas de disparition de la première , cette condition devant être appréciée sur une période raisonnable correspondant à la durée de cycle des produits sur le marché en cause  et la reprise devant résulter directement de l'opération .

L'argument de la société défaillante doit être rejeté lorsqu'il n'est pas démontré que la disparition inévitable d'une entreprise permettrait à la société repreneuse, à défaut de reprise dans le cadre d'une concentration, d'acquérir la même part de marché alors que l'opération notifiée renforcerait au contraire sa position dominante en lui permettant d'utiliser le potentiel d'une nouvelle enseigne .

Communic. Comm. CE 2004-C 31-03 du 5 février 2004, Lignes directrices sur l'appréciation des concentrations horizontales au regard du règlement du Conseil relatif aux concentrations entre entreprises, pt 89.

V. CJCE, 31 mars 1998, République française, aff. C-68-94, LawLex200200003721JBJ. La Commission peut conclure que la détérioration de la structure concurrentielle qui se produirait après la concentration n'est pas causée par cette opération, dès lors que la détérioration de la structure concurrentielle du marché, en cas de non-réalisation de l'opération, serait au moins aussi grave, Décision Comm. eur. M.6360 du 2 septembre 2013, Nynas/Shell/Harburg refinery, LawLex201600000532JBJ.

Décision Comm. eur. M.6360 du 2 septembre 2013, Nynas/Shell/Harburg refinery, LawLex201600000532JBJ :    même si la concentration devrait entraîner une part de marché plus élevée pour l'entité qui en serait issue que dans le scénario de la fermeture, la part de marché plus importante de l'acquéreur n'est pas révélatrice d'effets anticoncurrentiels, dès lors que l'opération préservera et renforcera même la capacité de production existante des actifs en cause et que cette capacité supplémentaire sera disponible sur le marché de l'EEE à des coûts variables inférieurs, ce qui devrait produire un effet positif sur les prix par rapport à l'hypothèse où la concentration ne se réaliserait pas et où la capacité de production serait perdue.

Lignes directrices sur l'appréciation des concentrations horizontales, pts 90 s. 

Décision Comm. CE M.2314 du 11 juillet 2001, BASF/Eurodiol/Pantochim, LawLex200300000847JBJ, Europe, 2002, n° 248, obs. IDOT : une opération de concentration peut être considérée comme une concentration "d'assainissement" s'il n'y a pas d'alternative d'achat moins dommageable pour la concurrence et dans la mesure où, en l'absence de reprise, l'entreprise acquise, ainsi que les actifs à racheter, disparaîtraient rapidement et inévitablement du marché ; M.2810 du 1er juillet 2002, Deloitte & Touche/Andersen UK, LawLex200400003082JBJ : la fusion des branches nationales de deux groupes mondiaux, à la suite de la faillite de la maison mère de l'un des opérateurs sur un marché dominé auparavant par cinq entreprises, est autorisée dès lors notamment que la survie de cet opérateur, sur un marché nécessitant un réseau mondial, dépend de son rachat par l'une des quatre autres entreprises ; M.2816 du 5 septembre 2002, Ernst & Young France/Andersen France, LawLex200400003080JBJ. - V. égal., relevant que l'entreprise acquise ne disparaîtrait pas totalement : M.1221 du 3 février 1999, Rewe/Meinl, LawLex200300000903JBJ, Europe, 1999, n° 421, obs. IDOT.

Décision Comm. CE M.308 du 14 décembre 1993, Kali + Salz/MdK/Treuhand, LawLex200300000901JBJ, Europe, 1994, n° 332, obs. IDOT.

CJCE, 31 mars 1998, République française, aff. C-68-94, LawLex200200003721JBJ, Europe, 1998, n° 168, obs. IDOT ; RJDA, 1998, 1052 : une opération de concentration doit être déclarée compatible avec le Marché commun lorsqu'il est certain que l'entreprise acquise disparaîtrait si elle n'était pas reprise, que l'entreprise acquérante reprendrait la part de marché de l'entreprise acquise si elle disparaissait, et qu'il n'y a pas d'alternative d'achat moins dommageable pour la concurrence. - V. égal., sur le rejet de la théorie de l'entreprise défaillante Décision Comm. CE M.993 du 27 mai 1998, Bertelsmann/Kirch/Premiere, LawLex200300000909JBJ, Europe, 1999, n° 146, obs. IDOT.

Décision Comm. CE M.2621 du 11 novembre 2003, Seb/Moulinex, LawLex200400001671JBJ, Europe, 2005, n° 311, obs. IDOT.

Décision Comm. CE M.2621 du 11 novembre 2003, Seb/Moulinex, LawLex200400001671JBJ, Europe, 2005, n° 311, obs. IDOT : la prise en considération dans l'analyse concurrentielle du potentiel de récupération des marques du groupe cible, qui a fait l'objet d'une faillite antérieure à la concentration, est soumise à la condition que la récupération des parts de marché soit suffisamment probable, qu'elle soit le résultat direct de l'opération - à défaut les pertes de parts de marché enregistrées devront être considérées comme structurelles - et que l'acquéreur dispose de capacités d'innovation commerciales et financières significatives.

Décision Comm. CE M.890 du 26 juin 1997, Blokker/Toys "R" Us, LawLex200200003752JBJ, Contrats Conc. Consom., 1999, n° 26, obs. POILLOT-PERUZZETTO ; Europe, 1999, n° 31, obs. IDOT.

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347. Théorie de l'entreprise défaillante.

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