Le Droit de la concurrence, premier tome du Traité de droit économique, expose, en deux livres (Tome 1/2. Droit européen ; Tome 2/2. Droit français) l’ensemble des règles de concurrence : ententes et abus de domination, procédure de concurrence, concentrations, aides d’État, négociation commerciale, et concurrence déloyale.

Droit européen de la concurrence

Dans sa version originaire, le règlement sur le contrôle des concentrations prohibait la création ou le renforcement d'une position dominante ayant pour effet d'entraver de manière significative la concurrence . Désormais, l'interdiction vise directement l'entrave à la concurrence, la création ou le renforcement d'une position dominante - qui continuent d'être spécifiquement visés - ne représentan …

Bilan concurrentiel.

V. VOGEL, L'abus de puissance d'achat : du contrôle direct au contrôle indirect, D. Aff., 1999, 1969 ; BERMOND, Test de dominance et effets unilatéraux, RDAI, nº 1, 1er janvier 2004, 77-84 ; FOUNTOUKAKOS et RYAN, A New Substantive Test for EU Merger Control, ECLR, Vol. 26, Issue 5, May 2005, 277 ; KÄSEBERG, Are Merger Control and Article 82 EC in the Same Market? - The Assessment of Mergers Which Facilitate Exclusionary Conduct under EC Merger Control, ECLR, Vol. 27, Issue 8, July 2006, 409 ; KOKKORIS, Do Merger Simulation and Critical Loss Analysis Differ Under the SLC and Dominance Test?, ECLR, Vol. 27, Issue 8, May 2006, 24 ; PAPANDROPOULOS, Analyse économique des effets unilatéraux des fusions, Concurrences, 2/2007, 16 ; VIALLARD, Le critère d'appréciation substantielle des concentrations : étude comparée des droits communautaire et américain, Thèse, Dalloz, 2007 ; ARQUIT, FARRELL, MAGER, DE LA MANO, OLDALE, SOHN, Unilateral Effects in Merger Analysis - Panel Discussion, International Antitrust Law & Policy, 2010, 145 ; ARQUIT, The Unilateral Effects Analysis in the 2010 Horizontal Merger Guidelines: Beginning of the End of the Age of Restraint?, International Antitrust Law & Policy, 2010, 105 ; LEVY, The EU's SIEC Test Five Years on: Has it Made a Difference?, ECJ, Vol. 6, No 1, April 2010 ; MAGER, Unilateral Effects in European Merger Analysis, International Antitrust Law & Policy, 2010, 123 ; SIMONS et COATE, Upward pressure on price analysis: issues and implications for merger policy, ECJ, Vol. 6, No 2, August 2010 ; AVENEL, de MUIZON, DALEY, La malédiction du vainqueur : peut-on en tenir compte dans l'analyse des effets unilatéraux ?, Concurrences 3/2011, 35651 ; WERDEN et FROEB, Choosing among Tools for Assessing Unilateral Merger Effects, ECJ, 2011, Vol. 7, No 2, 155 ; BOURGEOIS et WAELBROECK, Ten years of effects-based approach in EU Competition Law, Bruylant, 2012 ; DURAND, Merger simulation is back : Should we worry about it ? , Concurrences, 2/2012, n° 45417 ; LOUIS, Concentrations : Le nouveau test a-t-il permis d'appréhender de nouvelles formes d'impact sur la concurrence ?, Concurrences, 1/2012, n° 41911 ; SIMONS et COATE, A Comment on Choosing Among Tools for Assessing Unilateral Effects Analysis, ECJ, 2012, Vol. 8, No 2, 429 ; COATE, Unilateral Effects Analysis in Merger Review: Limits and Opportunities, ECJ 2014, 231 ; INDERST et MAZZAROTTO, Can the SIEC test be used to assess effects from buyer power?, JECLAP 2017, 185.

Dans sa version originaire, le règlement sur le contrôle des concentrations prohibait la création ou le renforcement d'une position dominante ayant pour effet d'entraver de manière significative la concurrence . Désormais, l'interdiction vise directement l'entrave à la concurrence, la création ou le renforcement d'une position dominante - qui continuent d'être spécifiquement visés - ne représentant plus qu'une hypothèse, parmi d'autres, d'entrave à la concurrence (art. 2, paragr. 3, régl. 139/2004) . Selon la Cour de justice, l’article 2, paragraphe 3, du règlement 139/2004 et son considérant doivent être interprétés en ce sens que les concepts de création ou de renforcement d’une position dominante, d’une part, et d’existence d’effets horizontaux non coordonnés résultant de l’élimination d’une importante contrainte concurrentielle sur un marché oligopolistique, d’autre part, sont compatibles et ne s’excluent pas mutuellement, dès lors qu'un marché peut être dominé par une entreprise individuelle tout en étant oligopolistique et que la position dominante individuelle de cette entreprise sur un tel marché peut être renforcée par les effets horizontaux non coordonnés d’une concentration .

L'analyse par les effets tend ainsi, progressivement, à se substituer à l'analyse par les structures. En conséquence, même si la part de marché des entreprises parties à la concentration continue de jouer un rôle essentiel , d'autres critères sont aujourd'hui pris en considération. Dans les Lignes directrices sur l'appréciation des concentrations horizontales  et non horizontales , la Commission tient ainsi compte du degré de concentration du marché sur lequel l'opération intervient. Elle estime qu'il est peu probable qu'une concentration horizontale soulève des problèmes de concurrence sur un marché dont l'IHH  à l'issue de l'opération de concentration est inférieur à 1000, ou compris entre 1000 et 2000 avec un delta  inférieur à 250, ou supérieur à 2000 avec un delta inférieur à 150 . En revanche, malgré l'existence de parts de marché combinées inférieures à 30 %, une concentration peut entraver la concurrence si les valeurs de l'IHH et les valeurs delta sont supérieures à celles définies en tant que premiers indicateurs de l'absence de problèmes de concurrence dans les lignes directrices . Une concentration non horizontale ne suscite pas de problème de concurrence lorsque l'IHH à l'issue de l'opération est inférieur à 2000 . Selon le Tribunal, même si le dépassement des seuils de l'indice Herfindahl-Hirschmann (IHH) ne vaut pas présomption d'existence de problèmes concurrentiels, plus le dépassement est prononcé, plus il révèle de tels problèmes .

Dans cette conception, les facteurs  susceptibles de favoriser des effets non coordonnés  ou unilatéraux (d'augmentation des prix par réduction des quantités produites)  peuvent être appréhendés directement, indépendamment de la référence à une position dominante , qui ne représente plus qu'un moyen de les produire. Selon la Commission, sur des marchés différenciés, les parts de marché, bien qu'elles fournissent une indication sur le pouvoir de marché des parties, ne reflètent pas nécessairement l'interaction concurrentielle dans son ensemble, de sorte qu'il convient d'examiner les éléments laissant présager des hausses de prix avant d'analyser les facteurs faisant contrepoids . 

Les Lignes directrices sur les concentrations horizontales établissent une liste, non exhaustive, de tels facteurs  :

- parties détenant des parts de marché élevées ;

- clients ayant peu de possibilités de changer de fournisseur ;

- concurrents peu susceptibles d'accroître leur production si les prix augmentent ;

- entité issue de la concentration en mesure de freiner l'expansion des concurrents grâce notamment au contrôle d'une ressource ou d'un circuit de distribution, à la détention d'un brevet ou d'une marque, ou à un surcroît de puissance financière ;

- opération éliminant un important moteur de la concurrence , telle qu'une entreprise vendant des produits innovants, même si sa part de marché est relativement faible  ; selon la Cour de justice, pour qualifier une entreprise d’« important moteur de la concurrence », il suffit qu’elle joue un rôle plus important dans le jeu de la concurrence que ne le laisseraient supposer ses parts de marché ou tout autre indicateur similaire ; en outre, la notion d’« important moteur de la concurrence », qui ne peut être exclusivement appliquée à des entreprises qui se livrent une concurrence particulièrement agressive en matière de prix, et qui forceraient leurs concurrents sur le marché à s’aligner sur leurs prix ou à des entreprises dont la politique de prix serait susceptible de modifier de manière significative les dynamiques concurrentielles sur le marché concerné, peut couvrir l’hypothèse d’une entreprise, récemment entrée sur le marché concerné, qui exercerait à l’avenir une forte pression concurrentielle sur les autres entreprises présentes sur ce marché ou d’une entreprise, qui, malgré sa part de marché relativement faible, dispose de produits en cours de développement prometteurs  .

Ainsi, une concentration entrave significativement la concurrence de manière effective lorsqu'elle supprime la concurrence entre deux opérateurs proches sur un marché où il n'existe aucun facteur atténuant significatif, comme la présence de concurrents susceptibles d'imposer une discipline à l'entité issue de la concentration ou de clients capables d'exercer une pression directe sur sa politique de prix , lorsqu'elle ne laisse subsister qu'un seul concurrent à même d'exercer une pression concurrentielle, qui serait cependant insuffisante pour influer sur la capacité et la volonté éventuelle de l'entité issue de la concentration d'augmenter les prix, alors que le marché est caractérisé par l'existence de barrières à l'entrée élevées et l'absence de concurrents potentiels crédibles , lorsqu'elle conduit à une hausse des prix probable de la part de la nouvelle entité, et, consécutivement, de ses concurrents, qui, après avoir conservé leurs clients existants, voire en avoir attiré de nouveaux suite à l'augmentation des prix de la nouvelle entité, seront incités à augmenter leurs prix à leur tour compte tenu de l'augmentation de la demande , lorsqu'elle produit un ratio de concentration élevé en risquant d'entraîner une dégradation de la qualité du service offert et une augmentation des prix , ou encore lorsqu'elle réduit les incitations à l'innovation sur un marché où les obstacles à l'entrée et au repositionnement sont relativement élevés, en réunissant deux proches concurrents exerçant l'un sur l'autre une pression concurrentielle forte alors qu'aucun autre opérateur ne possède de technologie éprouvée qui lui permettrait de devenir un concurrent crédible de la nouvelle entité dans un avenir proche . En revanche, le seul effet de réduction des pressions concurrentielles sur les autres concurrents n'est, en principe, pas suffisant pour démontrer une entrave significative à une concurrence effective dans le cadre d'une théorie du préjudice fondée sur des effets non coordonnés : il faut que la concentration entraîne l'élimination des fortes contraintes concurrentielles que les parties à la concentration exerçaient l'une sur l'autre et une réduction des pressions concurrentielles sur les autres concurrents pour que des effets non-coordonnés résultant d'une concentration puissent, dans certaines circonstances, avoir pour conséquence une entrave significative à une concurrence effective . Selon la Cour de justice, le standard de preuve est le même pour la Commission s’agissant de démontrer une entrave significative à une concurrence effective que pour établir une entrave significative à une concurrence effective “ plus probable qu’improbable” . Par ailleurs, la circonstance que les concurrents puissent être lésés du fait qu'une concentration génère des gains d'efficacité ne peut pas, en soi, constituer une entrave à la concurrence .

De même, les Lignes directrices sur les concentrations non horizontales caractérisent des effets non coordonnés en cas de verrouillage du marché, c'est-à-dire d'entrave à l'accès des concurrents actuels ou potentiels aux sources d'approvisionnement ou aux débouchés, dans le but d'augmenter le prix facturé aux clients .

L'analyse par les effets incite naturellement à dépasser les effets immédiats de l'opération pour tenir compte des facteurs de propagation de la restriction de concurrence qu'elle entraîne.  

Une concentration peut ainsi entraîner un effet “boule de neige”, qui consiste pour les opérateurs exerçant leur activité à un niveau proche du seuil de la rentabilité à voir leur position concurrentielle s'affaiblir à l'issue de l'opération de concentration. Cet affaiblissement est incompatible avec le marché intérieur s'il concerne les concurrents des parties à l'opération, engendre une augmentation des coûts qui se répercute sur les prix et comporte un risque de monopolisation .

Des effets de réseau peuvent apparaître dès lors que la valeur d'un produit augmente pour un utilisateur avec le nombre d'utilisateurs de ce même produit ou de produits compatibles. La concentration entre réseaux qui conduit à la création d'un réseau d'une taille si importante que la nouvelle entité pourra, soit augmenter les coûts de ses concurrents, soit appliquer des prix avantageux pour attirer les clients des réseaux concurrents , soit contrôler l'évolution technique, notamment en fixant ses propres normes de transmission de données , soit devenir l'infrastructure obligatoire , est incompatible avec le marché intérieur.

Par ailleurs, un effet restrictif vertical ou congloméral  peut être le résultat d'une concentration horizontale. L'effet anticoncurrentiel de l'opération peut alors être dû, non pas à la concentration accrue du marché qui en résulte, mais à l'accroissement des barrières à l'entrée et à l'expansion ainsi qu'à la création d'un risque de dépendance à l'égard de la nouvelle entité, mise en mesure d'offrir ses services sous une forme groupée, et non plus à titre individuel . Il en va de même lorsque le marché de la distribution et celui de l'approvisionnement sont si étroitement interdépendants que, suivant un effet de spirale, la création d'une position dominante sur l'un se traduit par le renforcement ou la création d'une position dominante sur l'autre , lorsque l'opération limite les sources d'approvisionnement  ou lorsque la présomption de position dominante qui pèse sur la nouvelle entité est corroborée par le renforcement de sa puissance d'achat . Selon la Commission , le dépassement, sur au moins quatre marchés de l'approvisionnement, du taux de menace, établi à 22 %, qui correspond, pour un fournisseur, au pourcentage de chiffre d'affaires réalisé auprès d'un client à partir duquel la perte de ce client représente une menace pour la survie de son entreprise, constitue un indice de sa dépendance économique à l'égard du distributeur. En revanche, le lien vertical créé par la concentration horizontale ne conduit ni à la création, ni au renforcement d'une position dominante sur le marché concerné lorsque la clientèle peut recourir à court terme à une source d'approvisionnement alternative  ou qu'il existe des concurrents significatifs .

Dans la pratique décisionnelle actuelle, la définition du marché représente la première étape de l'analyse concurrentielle, toujours menée de façon prospective, en prenant en considération l'évolution prévisible des comportements et de la structure du marché . L'analyse consiste à apprécier en quoi la concentration notifiée pourrait modifier les facteurs déterminant l'état de la concurrence sur un marché donné afin de vérifier s'il en résulterait une entrave significative à une concurrence effective et requiert d'imaginer les divers enchaînements de cause à effet, afin de retenir ceux dont la probabilité est la plus forte . En revanche, lorsqu'une autre concentration concernant les mêmes marchés, mais pas les mêmes parties, a été notifiée à la Commission un jour avant l'opération en cause, il n'y a pas lieu de tenir compte pour l'appréciation de cette dernière, de l'évolution future du marché résultant de la concentration notifiée ultérieurement . Selon la théorie économique et les Lignes directrices concentrations horizontales, la situation avant la concentration fournit des éléments contrefactuels pertinents, de sorte que lorsque la concurrence sur les prix avant la concentration est peu intense, il est peu probable qu'elle le devienne après l'opération et que les concurrents de la nouvelle entité soient encouragés à augmenter leur production suffisamment pour rendre le prix post-concentration non rentable pour la nouvelle entité .  

Les indices favorisant les effets unilatéraux sont, dans un second temps, mis en balance avec des facteurs compensateurs tels que la puissance d'achat des clients ou le niveau relatif des barrières à l'entrée pour établir le bilan concurrentiel de la concentration. Lorsque l'opération intervient sur un marché concentré, la Commission apprécie l'existence éventuelle d'effets coordonnés. L'exigence de preuve applicable aux fins d'établir l'existence d'effets coordonnés sur un marché oligopolistique n'est pas substantiellement différente de celle requise aux fins d'établir des effets non coordonnés, mais plus la théorie du préjudice et la relation de cause à effet sont difficiles à établir, plus le juge de l'Union doit se montrer exigeant quant à l'examen concret des preuves produites à cet égard par la Commission . Enfin, les autorités européennes appliquent la théorie de l'entreprise défaillante dans le cas spécifique d'opérations de concentration visant à l'acquisition d'entreprises en difficulté.

Ancien article 2, paragraphe 3, du règlement 4064-89 du Conseil du 21 décembre 1989, JOCE L 385 du 30 décembre 1989, modifié par le règlement 1310-97 du 30 juin 1997, JOCE L 180 du 9 juin 1997. Si la preuve de la création ou du renforcement d'une position dominante, au sens du règlement 139-2004, peut correspondre, dans certains cas, à la démonstration d'une entrave significative à une concurrence effective, cette constatation ne signifie pas que le second critère se confond juridiquement avec le premier, mais seulement qu'une même analyse factuelle d'un marché donné peut permettre d'établir les deux critères, V. TUE, 28 mai 2020, aff. T-399-16, CK Telecoms UK Investments Ltd, LawLex202000000465JBJ.

L'objectif de la réforme était notamment de faciliter le contrôle des situations de marché oligopolistiques et d'améliorer celui des concentrations non horizontales.

V. Communic. Comm. CE 2008-C 265-07, pts 25 s. Les Lignes directrices concentrations non horizontales réservent les cas suivants : - concentrations concernant une société susceptible de connaître une expansion significative à brève échéance ; - existence significative de participations croisées ou de mandats d'administrateur croisés ; - l'une des parties ferait échouer la coordination ; - il existe des indices de coordination. 

Sur les questions que soulève la prise en considération de l'IHH, V. TUE, 7 juillet 2013, aff. T-405-08, Spar Österreichische Warenhandels AG, LawLex201300000935JBJ, Europe 2012, n° 365, obs. IDOT ; Concurrences 2013/4, 112, obs. TAYAR ; LPA 17 janvier 2014, 8, obs. ARHEL : lorsque ni les parts de marché ni les autres facteurs examinés n'indiquent l'existence de problèmes de concurrence, il ne saurait être reproché à la Commission d'avoir méconnu les lignes directrices en n'examinant pas les degrés de concentration dans la décision attaquée. - V. égal. TUE, 20 octobre 2021, Polskie Linie Lotnicze “LOT”, aff. T-240-18, LawLex202100005650JBJ, estimant que la circonstance que les parts de créneaux horaires détenues par la partie notifiante dans les aéroports berlinois puissent, à certains horaires, dépasser le seuil de 30% visé par les lignes directrices relatives aux concentrations non horizontales et que la Commission n’ait pas vérifié si l’IHH était inférieur à 2000 ne permet pas de considérer que cette dernière aurait violé lesdites lignes directrices, dès lors que, selon celles-ci, ces niveaux de part de marché et de concentration ont trait à la détermination du pouvoir de marché des entreprises concernées à l’issue de la concentration et que la possession d’un pouvoir de marché significatif sur au moins un des marchés pertinents ne constitue qu’une condition nécessaire, mais non suffisante, pour établir l’existence de problèmes de concurrence, aucune des trois conditions, cumulatives, relatives à un verrouillage du marché des intrants n’étant en l’occurrence remplie. 

La pression à la hausse sur les prix (PHP) constitue l'un de ses facteurs, V. décision Comm. eur. M.6497 du 12 décembre 2012, LawLex201300001713JBJ ; TUE, 28 mai 2020, aff. T-399-16, CK Telecoms UK Investments Ltd, LawLex202000000465JBJ : même si les indicateurs de pression à la hausse sur les prix, tels que les tests GUPPI ou UPP, peuvent s'avérer utiles à des fins de filtrage, en permettant aux autorités de concurrence de juger de la nécessité d'une enquête plus approfondie, ils ne doivent pas être considérés comme des prévisions crédibles de hausses de prix ou des simulations de fusion. 

Dans les Lignes directrices, la Commission qualifie les effets unilatéraux d'effets non coordonnés, par opposition aux effets coordonnés caractérisant les situations de domination collective.

 La restriction de concurrence consiste dans la possibilité pour les parties à la concentration d'augmenter unilatéralement leurs prix ou diminuer la quantité de produits proposés dans l'un de leurs établissements, afin de provoquer un report de la demande, depuis cet établissement vers leurs autres magasins. Pour des ex. V. Décision Comm. CE M.1628 du 9 février 2000, TotalFina/Elf, LawLex200300000910JBJ, sur la possibilité pour la nouvelle entité d'augmenter ses prix avec une forte probabilité d'être suivie par la concurrence ; M.2187 du 9 octobre 2001, CVC/Lenzing, LawLex200400000686JBJ, sur la capacité de créer une pénurie de l'offre afin de maintenir des prix très élevés ; M.2650 du 26 juin 2002, Haniel/Cementbouw/JV [CVK], LawLex200300004006JBJ, pour une concentration mettant en mesure l'entreprise commune, grâce à la présence d'une des entreprises fondatrices sur un marché connexe, d'augmenter unilatéralement ses prix et d'agir ainsi indépendamment de ses concurrents et des acheteurs ; M.4494 du 20 février 2007, Evraz/Highveld, LawLex200700001711JBJ, pour une concentration qui risque d'inciter la nouvelle entité détentrice de 70-80 % de part de marché et verticalement intégrée, dans un secteur où les alternatives sont rares, à réduire la production et à augmenter les prix pour évincer les concurrents sur un marché aval ; M.4844 du 3 octobre 2007, Fortis/ABN AMRO Assets, LawLex200800000299JBJ, sur le risque résultant de l'opération qui réunit les premier et quatrième opérateurs d'un marché déjà très concentré, caractérisé par l'existence de fortes barrières à l'entrée, d'inciter les parties à maximiser le profit généré par la clientèle existante plutôt qu'à mener une politique de prix agressive à l'encontre des concurrents.

Décision Comm. eur. M.6905 du 8 mai 2014, Ineos/Solvay/JV, LawLex201600000530JBJ : l'opération qui génèrera des effets non coordonnés conduisant à la création d'un acteur dominant, capable d'augmenter les prix et de réduire la production sur le marché concerné, sans que les autres fournisseurs, même pris collectivement, soient incités à compenser cette augmentation, et en l'absence de contrainte concurrentielle exercée par les importations, est de nature à porter atteinte à la concurrence.

Décision Comm. eur. M.5658 du 17 novembre 2011, Unilever/sara Lee Body Care, LawLex201600001385JBJ.

Communic. Comm. CE 2004-C 31-03, pts 26 s.

TUE, 28 mai 2020, aff. T-399-16, CK Telecoms UK Investments Ltd, LawLex202000000465JBJ, estimant que même si les parties à la concentration sont des concurrents relativement proches sur une partie des segments d'un marché concentré comptant quatre opérateurs de réseau mobile, ce seul élément ne saurait suffire à prouver, dans le cas d'espèce, l'élimination des fortes contraintes concurrentielles qu'elles exerçaient l'une sur l'autre ni à établir une entrave significative à une concurrence effective, à moins d'interdire, par principe, toute concentration résultant en un passage de quatre opérateurs à trois.

TUE, 28 mai 2020, aff. T-399-16, CK Telecoms UK Investments Ltd, LawLex202000000465JBJ : la Commission commet une erreur de droit et une erreur d'appréciation en retenant qu'un “ important moteur de la concurrence ” n'avait pas besoin de se distinguer de ses concurrents en termes d'impact sur la concurrence, dans la mesure où cette position l'autorise à qualifier d'" important moteur de la concurrence " toute entreprise sur un marché oligopolistique exerçant une pression concurrentielle, ce qui lui permet d'omettre d'analyser l'élimination éventuelle des fortes contraintes concurrentielles que les parties à la concentration exercent l'une sur l'autre, en faveur d'une théorie du préjudice fondée sur la seule réduction des pressions concurrentielles sur les autres concurrents.

CJUE, 4 octobre 2024, Thyssenkrupp AG, aff. C-581/22 P, LawLex202400007274JBJ, précisant que dès lors que les concepts, d’une part, de création ou de renforcement d’une position dominante et, d’autre part, d’existence d’effets horizontaux non coordonnés résultant de l’élimination d’une importante contrainte concurrentielle sur un marché oligopolistique ne s’excluent pas mutuellement et que les effets horizontaux non coordonnés les plus nets se produisent lorsque l’entité issue d’une opération de concentration obtient ou renforce une position dominante individuelle, il ne peut être reproché au Tribunal d’avoir commis un erreur de droit en considérant que la Commission pouvait dans une certaine mesure s’appuyer sur les mêmes facteurs et indices pour démontrer que la concentration projetée aurait pu donner lieu à la création d’une position dominante ou entraîner des effets horizontaux non coordonnés.

Le raisonnement de la Commission, qui semble impliquer qu'une entreprise qui a historiquement joué un rôle perturbateur va nécessairement jouer le même rôle dans le futur et ne pourrait pas se repositionner sur le marché par l'adoption d'une politique de prix différente, est entaché d'une erreur d'appréciation concernant le rôle historique joué par cette entreprise sur le marché et l'établissement de la preuve d'une entrave significative à une concurrence effective, V. TUE, 28 mai 2020, aff. T-399-16, CK Telecoms UK Investments Ltd, LawLex202000000465JBJ, ajoutant que la simple croissance de la part brute de nouveaux abonnés pendant plusieurs années consécutives du plus petit opérateur de réseau mobile, intervenant sur un marché oligopolistique, qui, par le passé, a été qualifié de “ franc-tireur ” par la Commission ainsi que dans la communication des griefs dans la présente affaire, ne constitue pas, en soi, un indice suffisant pour conclure que celui-ci exerce une contrainte concurrentielle plus forte que sa part de marché ne le laisse supposer ou que les fortes contraintes concurrentielles que les parties à la concentration exercent l'une sur l'autre sont éliminées.

CJUE, 4 octobre 2024, Thyssenkrupp AG, aff. C-581/22 P, LawLex202400007274JBJ : la notion d’« important moteur de la concurrence » qui permet de tenir compte de situations dans lesquelles les parts de marché d’une entreprise pourraient conduire à sous-estimer son importance sous l’angle de la concurrence, selon le point 37 des lignes directrices sur les concentrations horizontales, est compatible avec le point 14 de ces mêmes lignes directrices, selon lequel les parts de marché, bien que pertinentes, ne donnent qu’une première indication utile de l’importance concurrentielle des acteurs du marché.

Décision Comm. eur. M.7061 du 10 septembre 2014, Huntsman Corporation/Participations au capital détenues par Rockwood Holdings, LawLex201600000415JBJ. 

Décision Comm. eur. M.7555 du 10 février 2016, Staples/Office Depot, LawLex201700000235JBJ.

Décision Comm. eur. M.7421 du 19 mai 2015, Orange/Jazztel, LawLex201600000270JBJ.

Décision Comm. CE M. M.5232 du 23 septembre 2008, WPP/TNS, LawLex201000000395JBJ.

Décision Comm. eur. M.6410 du 26 juillet 2012, UTC/Goodrich, LawLex201600000269JBJ.

TUE, 28 mai 2020, aff. T-399-16, CK Telecoms UK Investments Ltd, LawLex202000000465JBJ, précisant que la Commission ne peut retenir que la simple baisse de la pression concurrentielle qui résulterait de la disparition d'une entreprise ayant un rôle plus important que ses parts de marché ne le laisseraient entendre suffirait en soi à prouver une entrave significative à la concurrence effective, sans confondre trois notions, à savoir la notion d'" entrave significative à une concurrence effective “, qui est le critère juridique visé à l'article 2, paragraphe 3, du règlement 139-2004, la notion d'” élimination d'une forte contrainte concurrentielle “, mentionnée au considérant 25, et la notion d'élimination d'un ” important moteur de la concurrence “, tirée des lignes directrices et ainsi procéder à un élargissement considérable du champ d'application de l'article 2, paragraphe 3, dès lors que toute élimination d'un important moteur de la concurrence équivaudrait à l'élimination d'une forte contrainte concurrentielle qui, à son tour, justifierait de conclure à l'existence d'une entrave significative à une concurrence effective. - V. en ce sens TUE, 20 octobre 2021, Polskie Linie Lotnicze "LOT”, aff. T-240-18, LawLex202100005650JBJ : la seule circonstance qu'en l’absence de la concentration en cause, certains des créneaux horaires des aéroports berlinois transférés à la partie notifiante auraient pu être attribués à d’autres compagnies aériennes, réduisant ainsi pour ces dernières les barrières à l’entrée s’agissant de ces aéroports, ne permet pas, en tant que telle, de démontrer que cette concentration serait susceptible d’entraver de manière significative une concurrence effective.

CJUE, 4 octobre 2024, aff.  C-581/22 P, LawLex202400007274JBJ, précisant que la requérante n’est pas fondée à faire valoir que l’exigence de preuve applicable à la Commission est plus stricte s’agissant de l’existence d’entraves significatives à une concurrence effective que lorsqu’une entrave significative à une concurrence effective serait “ plus probable qu’improbable ”, dès lors que, compte tenu de la structure symétrique de l’article 2, paragraphes 2 et 3, du règlement 139/2004 et du caractère prospectif des analyses économiques de la Commission en matière de contrôle des concentrations, il y a lieu de considérer que, pour déclarer qu’une opération de concentration est incompatible ou compatible avec le marché intérieur, il suffit que la Commission démontre, au moyen d’éléments suffisamment significatifs et concordants, qu’il est plus probable qu’improbable que la concentration concernée entraverait ou non de manière significative une concurrence effective dans le marché intérieur ou une partie substantielle de celui-ci. 

TUE, 20 octobre 2021, Polskie Linie Lotnicze “LOT”, aff. T-240-18, LawLex202100005650JBJ, précisant que même si elle peut générer des gains d’efficacité, qui peuvent léser des concurrents, la mise en place de programmes de fidélité plus avantageux en faveur de ses clients par la nouvelle entité n’en constitue pas pour autant une entrave significative à une concurrence effective.  

De même que l'existence de parts de marché d'une grande ampleur est hautement significative et que le rapport entre les parts de marché détenues par les parties à la concentration et celles de leurs concurrents constitue un indice valable de l'existence d'une position dominante ou d'une entrave significative à une concurrence effective, une part de marché particulièrement faible détenue par l'une des parties à la concentration tend à suggérer, prima facie, l'absence d'entrave significative à une concurrence effective, surtout lorsque les autres opérateurs disposent de parts de marché beaucoup plus importantes, V. TUE, 28 mai 2020, aff. T-399-16, CK Telecoms UK Investments Ltd, LawLex202000000465JBJ.

Décision Comm. CE M.1879 du 29 septembre 2000, Boeing/Hughes, LawLex200400000466JBJ, où le risque de monopolisation est écarté.

Décision Comm. CE M.1069 du 8 juillet 1998, WorldCom/MCI, LawLex200300000879JBJ.

Décision Comm. CE M.1741 du 28 juin 2000, MCI WorldCom/Sprint, LawLex200400002187JBJ.

Décision Comm. CE M.1027 du 27 mai 1998, Deutsche Telekom/BetaResearch Gesellschaft für Entwicklung und Vermarktung digitaler Infrastrukturen mbH, LawLex200300000905JBJ, Europe, 1999, n° 146, obs. IDOT. Dans le même sens, décision Comm. eur. M6570 du 30 janvier 2013, UPS/TNT EXPRESS, LawLex201600001364JBJ : la concentration n'est pas compatible avec le marché intérieur dès lors que les concurrents de la nouvelle entité, non-intégrateurs, contrairement à celle-ci, n'exerceront pas une pression concurrente suffisante dans l'industrie en réseau concernée qui requiert d'investir dans les infrastructures et parfois d'externaliser certaines activités vers des tiers, même si l'externalisation réduit le contrôle sur la chaîne de valeur, l'efficience opérationnelle et la qualité des services fournis.

Décision Comm. eur. M.7758 du 1er septembre 2016, Hutchison 3 G Italy/WIND/JV, LawLex201700000236JBJ ; M.7612 du 11 mai 2016, Hutchison 3 G UK/Telefonica UK, LawLex201700000240JBJ, Contrats Conc. Consom. février 2017, étude, 1, par PRIETO.

Décision Comm. eur. M.6800 du 16 juin 2015, PRSfM/STIM/GEMA/JV, LawLex201600000404JBJ.

Décision Comm. CE M.1221 du 3 février 1999, Rewe/Meinl, LawLex200300000903JBJ, Europe, 1999, n° 421, obs. IDOT.

Décision Comm. CE M.190 du 22 juillet 1992, Nestlé/Perrier, LawLex200200003938JBJ, Europe, 1993, n° 92, obs. IDOT.

Décision Comm. CE M.784 du 20 novembre 1996, Kesko/Tuko, LawLex200200003776JBJ ; M.877 du 30 juillet 1997, Boeing/McDonnell Douglas, LawLex200200003746JBJ, Europe, 1998, n° 67, obs. IDOT ; M.1684 du 25 janvier 2000, Carrefour/Promodes, LawLex200200003600JBJ ; TPICE, 15 décembre 1999, aff. T-22-97, Kesko (Oy), LawLex200200003604JBJ ; Europe, 2000, nº 31, 10, obs. BERROD ; Europe, 2000, nº 46, 16, obs. IDOT ; Contrats Conc. Consom., 2000, nº 67, obs. POILLOT-PERUZZETTO ; RTD com., 2000, 1062, obs. JAZOTTES, LUBY, POILLOT-PERUZZETTO.

Communic. Comm. CE 2004-C 31-03 du 5 février 2004.

 Décision Comm. CE M.1684 du 25 janvier 2000, Carrefour/Promodes, LawLex200200003600JBJ.

Décision Comm. CE M.1309 du 28 avril 1999, Matra/Aérospatiale, LawLex200300001899JBJ.

Décision Comm. CE M.1085 du 6 février 1998, Promodes/Catteau, LawLex200300002096JBJ ; M.946 du 30 juin 1997, Intermarché/Spar, LawLex200300002095JBJ.

TPICE, 3 avril 2003, Petrolessence (SA), aff. T-342-00, LawLex200300001141JBJ, att. 102. 

TUE, 9 mars 2015, Deutsche Börse AG c.Commission européenne, Icap Securities, aff. T-175-12, LawLex201500000868JBJ. 

Décision Comm. eur. M. 6203 du 23 novembre 2011, Western Digital Ireland/Viviti Technologies, LawLex201300001714JBJ.

Décision Comm. eur. M.6471 du 7 novembre 2012, Outokumpu/Inoxum, LawLex201600001368JBJ.

TUE, 28 mai 2020, aff. T-399-16, CK Telecoms UK Investments Ltd, LawLex202000000465JBJ, estimant que le fait qu'un accord de partage de réseau peut, lorsqu'il est conclu, entraîner des effets proconcurrentiels, qui contrebalancent les restrictions qu'il comporte, n'implique pas nécessairement que la résiliation, la renégociation ou un changement ultérieur dans son équilibre à l'issue d'une concentration, puisse être qualifié d'entrave significative à une concurrence effective.

Communic. Comm. CE 2008-C 265-07 du 18 octobre 2008.

L'indice de Herfindahl-Hirschmann (IHH), qui est égal à la somme des carrés des parts de marché de chacune des entreprises présentes sur le marché, varie entre 0 (marché atomistique) et 10 000 (monopole pur).

Le delta, c'est-à-dire la variation de l'IHH, est un indicateur utile sur la modification du degré de concentration qui résultera directement de l'opération.

V. Communic. Comm. CE 2004-C 31-03, pts 19 s. Les Lignes directrices (pt 20) réservent toutefois une série de cas, lorsque : - l'une des parties est un entrant potentiel ou un concurrent entré récemment ; - l'une des parties est une entreprise innovante ; - l'une des parties est un franc-tireur ; - l'une des parties contrôle une part de marché supérieure ou égale à 50 % ; - il existe des participations croisées ; - il existe des indices de coordination.

Décision Comm. eur. M.6497 du 12 décembre 2012, Hutchison 3G Austria/Orange Austria, LawLex201300001713JBJ.  