Le Droit de la concurrence, premier tome du Traité de droit économique, expose, en deux livres (Tome 1/2. Droit européen ; Tome 2/2. Droit français) l’ensemble des règles de concurrence : ententes et abus de domination, procédure de concurrence, concentrations, aides d’État, négociation commerciale, et concurrence déloyale.

Droit européen de la concurrence

Afin d'assurer l'effet utile de l'obligation préalable de notification tout en évitant de paralyser trop longtemps l'activité des entreprises concernées, le règlement prévoit, pendant une période relativement brève - en principe, un mois -, la suspension de l'opération de concentration : selon l'article 7, paragraphe 1, du règlement 139-2004, celle-ci ne peut être réalisée ni avant d'être notifiée …

Obligation de suspension.

LYLE-SMYTHE et TINGLE, Gun-Jumping Enforcement: A Comparative Analysis, Antitrust Magazine, Vol. 31 No 2, 2017, 37 ; BRUNET et VERNEY, Une première pierre à l'édifice prétorien de la définition de la notion de gun jumping : l'arrêt de la Cour de justice de l'Union européenne dans l'affaire Ernst & Young (C-633/16), RLC 2018, n° 3458 ; HATTON, COMTOIS, HAMILTON, Gun Jumping in Merger Control: A Jurisdictional Guide, Concurrences, 2019 ; BACHES et BOITOS, Gun jumping in the European Union: An Analysis in Light of Ernst & Young, JECLAP, 2019, Vol. 10, No 5, 269.

Afin d'assurer l'effet utile de l'obligation préalable de notification tout en évitant de paralyser trop longtemps l'activité des entreprises concernées, le règlement prévoit, pendant une période relativement brève - en principe, un mois -, la suspension de l'opération de concentration : selon l'article 7, paragraphe 1, du règlement 139-2004, celle-ci ne peut être réalisée ni avant d'être notifiée, ni avant d'avoir été déclarée compatible à la suite de l'examen préliminaire ou du contrôle au fond. Le délai de suspension de l'opération de concentration pourrait être prolongé indirectement, dans la mesure où les renseignements fournis dans la notification seraient incomplets, le règlement prévoyant que la notification ne prend effet qu'au jour de la réception des renseignements complets. Le principe de suspension de l'opération de concentration supporte deux dérogations : l'une existe de plein droit et concerne de façon spécifique les offres publiques d'achat ou d'échange ou les opérations par lesquelles le contrôle est acquis par l'intermédiaire de plusieurs vendeurs au moyen d'une série de transactions sur titres, du moins tant que l'acquéreur n'exerce pas les droits de vote attachés aux participations (art. 7, paragr. 2)  ; la seconde, sur demande, est subordonnée à une décision de la Commission qui, lorsqu'elle se prononce, “doit prendre en compte notamment les effets que la suspension peut produire sur une ou plusieurs entreprises concernées par l'opération de concentration ou sur une tierce partie, et la menace que la concentration peut présenter pour la concurrence”  (art. 7, paragr. 3). Selon le Tribunal, la Commission peut octroyer une dérogation en application de l'article 7, paragraphe 3, dans des situations où un retard de lancement d'une offre publique est susceptible d'entraîner des manipulations de marché lorsque, après une mise en balance des intérêts, l'obligation de suspension peut sérieusement affecter les intérêts financiers, que l'opération ne semble pas poser de problèmes pour la concurrence et qu'une dérogation n'affecte pas les droits légitimes d'une partie tierce . L'exemption de l'article 7, paragraphe 2, ne s'applique pas aux situations dans lesquelles l'acquisition d'un important volume d'actions est réalisé auprès d'un seul vendeur et lui confère un contrôle exclusif de fait sur la cible, mais seulement à l'acquisition du contrôle d'une entreprise par offre publique d'achat ou d'échange ou par achats successifs de titres auprès de plusieurs vendeurs . De même, l'article 7, paragraphe 2, est inapplicable, même si le rachat total de la cible a eu lieu en plusieurs étapes et par l'intermédiaire de plusieurs vendeurs, lorsque l'acquisition de son contrôle a eu lieu au moyen d'une seule transaction et par l'intermédiaire d'un seul vendeur . 

Corollaire de l'obligation de notification préalable, la suspension des opérations notifiées à la Commission garantit l'efficacité du contrôle a priori des concentrations. L'article 7, paragraphe 1, ne fournissant pas d'indication à l'égard des conditions en présence desquelles une concentration est réputée être réalisée, il y a lieu, selon la Cour de justice, de l'interpréter en se fondant sur sa finalité et son économie générale et de le lire en combinaison avec l'article 3. Dès lors, la réalisation d'une concentration au sens de ces dispositions combinées a lieu dès que les parties mettent en oeuvre des opérations qui, en tout ou en partie, en fait ou en droit, contribuent à changer durablement le contrôle sur l'entreprise cible. Toute réalisation partielle d’une concentration relève dès lors du champ d’application de l’article 7 du règlement . De même, un comportement, même limité dans le temps, peut contribuer à un  changement durable de contrôle dès lors que c’est ce changement, et non  les opérations susceptibles d’y contribuer, qui doit être durable pour  qu’il y ait concentration.  . A contrario, les opérations accessoires ou préparatoires à la concentration qui ne présentent pas de lien fonctionnel direct avec la réalisation de celle-ci, qu'elles produisent ou non des effets sur le marché, n'entrent pas dans le champ d'application de l'obligation de suspension, qui est mise en oeuvre indépendamment de la question de savoir si la concentration est ou non compatible avec le marché intérieur . Ainsi, la dénonciation d'un accord de coopération, qui fait l'objet d'un lien conditionnel avec la concentration et revêt un caractère accessoire et préparatoire de celle-ci, ne constitue pas une pratique de “ gun jumping ”, tombant sous le coup de la prohibition de la réalisation anticipée de la concentration énoncée à l’article 7, dès lors que, outre la circonstance qu'il s'agit d'une opération concernant une seule des parties à la concentration et un tiers, les sociétés acquéreuses n'ont pas acquis par cette dénonciation la possibilité d'exercer une influence quelconque sur les sociétés cibles, qui étaient, du point de vue du droit de la concurrence, indépendantes tant avant qu'après la résiliation . En revanche, les arrangements antérieurs à la clôture de l'acquisition entre le vendeur et l’acheteur qui vont au-delà de ce qui est nécessaire à la préservation de la valeur de l’entreprise cible en donnant à l’acheteur la possibilité d’exercer une influence déterminante sur l'activité de celle-ci par l'intermédiaire d'un droit de veto constituent une infraction de gun jumping . Il en va de même des échanges d’informations antérieurs à la notification d'une opération  de concentration et qui ont contribué à sa réalisation . Il appartient à une entreprise, lorsqu'elle a le moindre doute quant à la compatibilité de clauses préparatoires à l'opération de concentration avec l'article 4, paragraphe 1 et de l'article 7, paragraphe 1, du règlement 139/2004, de consulter la Commission, afin d'éviter toute infraction de gun jumping .

La réalisation prématurée d'une concentration en violation des obligations de notification et de suspension constitue par nature une infraction grave aux règles de procédure justifiant une amende importante . Selon la Commission, la réalisation anticipée d'une concentration commise par négligence, alors qu'il existait des doutes sérieux quant à sa compatibilité avec le marché intérieur, est susceptible de causer un préjudice potentiel qui aggrave encore cette infraction et il y a lieu d'inclure la période de prénotification dans la durée de l'infraction à l'obligation de suspension prévue à l'article 7, paragraphe 1, compte tenu de la possible atteinte à la concurrence causée par la réalisation de la concentration avant son autorisation . Dans l'affaire Electrabel dans laquelle les obligations de notification et de suspension avaient également été méconnues, le Tribunal de l'Union a fixé la date de début d'infraction au moment à partir duquel l'entreprise a eu la quasi-certitude d'obtenir le contrôle lors des assemblées générales futures .

De façon générale, le principe de prohibition de la réalisation anticipée de la concentration vise à éviter qu'une opération ne produise ses effets sur les marchés de référence avant toute appréciation par l'autorité de concurrence. Il tend en outre à prévenir toute coordination entre les parties qui peuvent cesser de se comporter en concurrents avant que la concentration ne soit autorisée. Le fait d'exercer une influence déterminante sur la cible, même en l'absence de tout transfert d'actifs et des droits associés, dès la notification de la concentration, avant son autorisation, constitue une pratique de “gun jumping”, tombant sous le coup de la prohibition .

Les entreprises qui, de propos délibéré ou par négligence, réalisent une opération de concentration pendant sa période de suspension, ou sans respecter les conditions et charges dont est assorti l'octroi d'une dérogation à la suspension, peuvent donc se voir infliger des amendes pouvant s'élever jusqu'à 10 % de leur chiffre d'affaires total (art. 14, paragraphe 2), ainsi que des astreintes jusqu'à concurrence de 5 % de leur chiffre d'affaires total journalier moyen (art. 15, paragraphe 1). Quant aux sanctions civiles, elles sont définies à l'article 7, paragraphe 4, du règlement, qui dispose que la validité des transactions qui seraient réalisées en contravention de la suspension dépend de la décision prise par la Commission lors de l'examen préalable ou définitif de l'opération de concentration. Si cette décision est une décision de compatibilité, les transactions sont déclarées valables rétroactivement ; si c'est une décision d'incompatibilité, elles ne sont pas automatiquement annulées, leur statut dépendant des mesures ordonnées par la Commission pour rétablir une concurrence effective sur le marché ; avant qu'une décision de compatibilité ou d'incompatibilité n'intervienne, l'exécution de ces transactions devrait être suspendue. Enfin, en application de l'article 8, paragraphe 5, a), lorsqu'une concentration a été réalisée en violation de l'article 7 et qu'aucune décision n'a encore été prise concernant sa compatibilité avec le marché intérieur, la Commission peut prendre des mesures provisoires appropriées pour rétablir ou maintenir les conditions d'une concurrence effective. 

TUE, 26 oct. 2017, aff. T-704-14, Marine Harvest, LawLex201700001732JBJ : même si, selon le droit de l'Union, le transfert des titres est suffisant pour réaliser une concentration alors que, selon le droit français, sa réalisation n'intervient qu'au moment où sont exercés les droits attachés aux titres, la position adoptée dans la lettre du ministre de l'Économie, des Finances et de l'Industrie français, qui ne saurait lier le juge de l'Union, n'a pas pour conséquence que, par le biais de l'application du concept de concentration unique, il soit permis à un opérateur d'acquérir le contrôle d'une entreprise cible sans autorisation préalable, puisque la suspension de la réalisation effective de l'opération s'applique aussi bien à l'exercice des droits attachés aux titres acquis hors marché qu'à celui des droits attachés aux titres faisant l'objet de l'offre publique.

Décision Comm. CE M.116 du 20 août 1991, Kelt/American Express, LawLex200400002323JBJ ; M.573 du 11 avril 1995, ING/Barings, LawLex200400002334JBJ.

CJUE, 3e ch., 9 novembre 2023, aff. C-746/21 P, Altice Group Lux Sàrl, LawLex202300013025JBJ, Europe 2024, n° 17, obs. IDOT ; Contrats, conc. consom. 2024, n° 12, obs. BOSCO ; LEDICO décembre 2023, 6, obs. MARTIN ; Concurrences 1/2024, 110, obs. PAROCHE, CASTAGNET, VERNEY.

TUE, 22 septembre 2021, aff. T-425/18, Altice Europe NV, LawLex202100005379JBJ, estimant qu'il y a lieu de réduire de 10 % le montant de l’amende retenu au titre de la violation de l'obligation de notification prévue par l’article 4, paragraphe 1, du règlement 139/2004 afin de tenir compte du fait que, avant la signature du contrat d'acquisition d'actions ("Share Purchase Agreement (SPA)"), la partie notifiante avait averti la Commission de l’opération qu’elle allait effectuer et que, immédiatement après la signature, elle avait adressé à la Commission une demande de désignation d’une équipe chargée de traiter son dossier.

Décision Comm. CE M.7184 du 23 juillet 2014, Marine Harvest/Morphol, LawLex201600000471JBJ ; TUE, 22 septembre 2021, aff. T-425/18, Altice Europe NV, LawLex202100005379JBJ, précisant qu'on ne peut considérer que l'article 4, paragraphe 1, du règlement 139/2004, qui prévoit une obligation de notifier la concentration avant sa réalisation, et l’article 14, paragraphe 2, sous a), qui en sanctionne la violation à peine d'amende, seraient “redondants” par rapport à l'article 7, paragraphe 1, qui pose l'obligation de ne pas réaliser la concentration avant sa notification et son autorisation, et à l’article 14, paragraphe 2, sous b), qui sanctionne le non-respect de cette obligation de suspension par une amende, dès lors que l’article 4, paragraphe 1, et l’article 7, paragraphe 1, du règlement 139/2004 poursuivent des objectifs autonomes, la première de ces dispositions prévoyant une obligation de faire tandis que la seconde édicte une obligation de ne pas faire et qu'une violation de la première constitue une infraction instantanée tandis qu'une violation de la seconde constitue une infraction continue qui trouve son point de départ au moment même où l'infraction à l'article 4, paragraphe 1, est commise.

Décision Comm. CE M.7184 du 23 juillet 2014, Marine Harvest/Morphol, LawLex201600000471JBJ : Le fait que l'entreprise concernée n'ait pas été suffisamment disposée à communiquer des informations au cours de la phase de prénotification justifie la prise en considération de cette période dans la durée de l'infraction

TUE, 12 décembre 2012, Electrabel, aff. T-332-09, LawLex201200002438JBJ, Europe 2013, n° 9, obs. IDOT ; LPA 22 mai 2013, 6, obs. ARHEL ; Contrats Conc. Consom. août/septembre 2013, Chron. 3, n° 5, obs. BOSCO. - Adde : WALTER, Electrabel: General Court Upholds €20 Million Fine for Implementing Concentration without Commission Approval, JECLAP, 2013, Vol. 4, No 3, 226.

Aut. conc. 16-D-24 du 8 novembre 2016, LawLex201600002126JBJ : premier cas sanctionné dans l'Union de réalisation anticipée d'une concentration notifiée.

TUE, 26 oct. 2017, aff. T-704-14, Marine Harvest, LawLex201700001732JBJ.

Décision Comm. CE M.7184 du 23 juillet 2014, Marine Harvest/Morphol, LawLex201600000471JBJ.

 TUE, 26 oct. 2017, aff. T-704-14, Marine Harvest, LawLex201700001732JBJ, précisant que l'article 7, paragraphe 2, qui permet, dans certaines circonstances, la réalisation d'une offre publique avant notification et autorisation, n'est pas applicable à l'acquisition (privée) de la part du capital de la cible qui a conféré à l'acheteur le contrôle exclusif de celle-ci, nonobstant l'existence d'une offre publique d'achat pour les parts restantes.

Comp. concernant l’appréciation de la question de savoir si des mesures non  nécessaires au changement du contrôle et accessoires peuvent contribuer à  la réalisation d’une concentration, il y a lieu d’observer que des  mesures accessoires et préparatoires ne sont pas, en tant que telles,  exclues du champ d’application de l’article 7, paragraphe 1, du  règlement 139/2004, V. CJUE, 3e ch., 9 novembre 2023, aff. C-746/21 P, Altice Group Lux Sàrl, LawLex202300013025JBJ, Europe 2024, n° 17, obs. IDOT ; Contrats, conc. consom. 2024, n° 12, obs. BOSCO ; LEDICO décembre 2023, 6, obs. MARTIN ; Concurrences 1/2024, 110, obs. PAROCHE, CASTAGNET, VERNEY, considérant qu'une stipulation contractuelle qui met à la charge de la cible une  obligation de solliciter l’accord écrit de l’acquéreur sur de nombreuses  décisions concernant non seulement ses activités mais aussi ses  stratégies commerciales, assortie d’une sanction contractuelle, à savoir  un droit à indemnisation, dépasse ce qui est nécessaire pour protéger  la valeur de l’entreprise cible et confère à l’acquéreur la possibilité  d’exercer une influence déterminante sur cette dernière.

CJUE, 31 mai 2018, Ernst & young P/S c. Konkurrenceradet, LawLex201800000818JBJ, Contrats conc. Conso. 2018, n° 158, obs. DECOCQ ; Europe 2018, n° 276, obs. IDOT; RLC 2018/76, 3458, obs. BRUNET et VERNEY ; RJDA 2018, n° 777 ; JDE 2018, 273, obs. BELLIS et LEFEVER ; RDC 2018, 424, obs. IDOT.

TUE, 22 septembre 2021, aff. T-425/18, Altice Europe NV,, LawLex202100005379JBJ.

Droit européen de la concurrence

358. Obligation de suspension.(1)

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