Le Droit de la concurrence, premier tome du Traité de droit économique, expose, en deux livres (Tome 1/2. Droit européen ; Tome 2/2. Droit français) l’ensemble des règles de concurrence : ententes et abus de domination, procédure de concurrence, concentrations, aides d’État, négociation commerciale, et concurrence déloyale.

Droit européen de la concurrence

Les parties peuvent présenter des engagements au cours des deux phases de la procédure . À la différence des engagements présentés au cours de la phase II, les engagements pris au cours de la phase I n'ont pas pour objet d'empêcher la création ou le renforcement d'une position dominante. Ils doivent constituer une réponse directe et suffisante de nature à dissiper clairement tous doutes sérieux ém …

Procédure d'engagements.

V. RODA, L'actualité des procédures négociées : pratiques anticoncurrentielles et concentrations, Contrats Conc. Consom., 2012, dossier n° 4. 

Les parties peuvent présenter des engagements au cours des deux phases de la procédure . À la différence des engagements présentés au cours de la phase II, les engagements pris au cours de la phase I n'ont pas pour objet d'empêcher la création ou le renforcement d'une position dominante. Ils doivent constituer une réponse directe et suffisante de nature à dissiper clairement tous doutes sérieux émis par la Commission  et de nature à permettre à cette dernière d'adopter une décision d'approbation sans ouvrir la phase II . Les parties doivent proposer des engagements complets et efficaces à tous points de vue . 

Une clause de révision prévoyant les conditions dans lesquelles la Commission, sur demande de la nouvelle entité, pourra accorder une prolongation de délais ou lever, modifier ou remplacer lesdits engagements est généralement prévue . Une modification ou une levée des engagements peut intervenir en l'absence de clause de révision, lorsque les engagements deviennent obsolètes ou disproportionnés en raison d'évolutions exceptionnelles ultérieures . S'agissant d'une demande d'exemption d'engagements rendus contraignants par une décision déclarant une opération de concentration compatible avec le marché intérieur, elle ne soulève pas nécessairement les mêmes difficultés d'analyse prospective que l'examen d'une opération de concentration dès lors qu'il ne s'agit pour la Commission que de vérifier si les conditions prévues par la clause de révision sont remplies ou d'évaluer, avec recul, si les prévisions formées au moment de l'approbation de la concentration se sont révélées exactes ou si les doutes sérieux soulevés par celle-ci sont encore d'actualité. Si la Commission dispose d'un certain pouvoir discrétionnaire pour apprécier une telle demande d'exemption, elle est néanmoins tenue d'effectuer un examen diligent , de mener, si nécessaire, une enquête, de prendre les mesures d'instruction appropriées et de fonder ses conclusions sur l'ensemble des données pertinentes . Quoi qu'il en soit, la Commission ne peut altérer le projet présenté  : elle n'a le pouvoir que de prononcer la compatibilité ou déclarer l'incompatibilité . Elle n'est pas non plus tenue de reprendre entièrement son analyse à chaque réception de nouvelles propositions d'engagements . En revanche, il lui appartient d'établir en quoi des engagements ne rendent pas la concentration compatible . Enfin, les engagements finals auxquels l'autorisation d'une concentration est subordonnée doivent être interprétés à la lumière de la décision d’autorisation, du règlement sur le contrôle des concentrations et de la communication de la Commission concernant les mesures correctives . Selon la Cour de justice, le formulaire RM, qui n’est pas un document purement préparatoire, mais un document complémentaire aux engagements qui recueille les informations pertinentes visant à démontrer que les mesures correctives prises dans ces engagements sont de nature à rendre l’opération de concentration en cause compatible avec le marché intérieur, revêt une importance capitale pour permettre à la Commission d’évaluer le contenu, l’objectif, la viabilité et l’efficacité des engagements proposés aux fins de l'autorisation, le cas échéant, d'une opération de concentration .

Par ailleurs, un tiers à l'opération de concentration ne dispose d'aucun droit individuel à obliger la Commission à adopter une décision par laquelle elle constaterait que la nouvelle entité aurait violé les engagements définitifs et prendrait des mesures pour rétablir les conditions d'une concurrence effective en vertu de l'article 8, paragraphes 4 ou 5, du règlement 139-2004, et ce, quand bien même les conditions qui justifieraient une telle décision seraient remplies. En effet, ni le règlement 139-2004, ni le règlement 802-2004 de la Commission, ne prévoient de procédure par laquelle des tiers à une concentration seraient habilités à déposer une plainte formelle auprès de la Commission à l'encontre des parties à ladite concentration pour violation des conditions assortissant la décision déclarant la concentration compatible avec le marché intérieur, même lorsque ces tiers sont potentiellement bénéficiaires de ces conditions, de sorte qu'il ne revient pas au juge de l'Union, mais au législateur de combler cette lacune en matière de contrôle des concentrations. Toutefois, sans préjudice de la possibilité pour la Commission de constater une violation des engagements définitifs et de prendre les mesures qu'elle juge appropriées par le biais d'une décision adoptée en vertu de l'article 8, paragraphes 4 et 5, du règlement 139-2004, les tiers bénéficiaires des effets juridiques induits par ces engagements, peuvent s'en prévaloir devant les juridictions nationales compétentes, à charge pour ces dernières de trancher de tels litiges ou de poser une question préjudicielle à la Cour de justice quant à la validité ou à l'interprétation des engagements définitifs ou de la décision finale .  

Les engagements proposés par les parties durant la phase I doivent être communiqués à la Commission dans un délai de vingt jours ouvrables à compter de la date de réception de la notification (Règl. 802-2004, art. 19, paragr. 1) . Ceux qui sont soumis à la Commission lors de la phase II doivent être transmis dans un délai de soixante-cinq jours ouvrables à compter de la date d'engagement de la procédure . Ce délai est automatiquement prorogé lorsque le délai accordé à la Commission pour prendre sa décision est lui-même prolongé, conformément à l'article 10, paragraphe 3, deuxième alinéa, du règlement 139-2004. Dans des cas exceptionnels, la Commission peut accepter des engagements proposés après l'expiration du délai de présentation, dès lors que la procédure prévue à l'article 19, paragraphe 5, du règlement 139-2004 est respectée .

La Commission n'est pas tenue en principe d'accepter les engagements déposés après la date limite . Toutefois, elle peut en tenir compte lorsqu'ils sont, sans doute possible, aptes immédiatement à rétablir une concurrence effective et durable  ou si la Commission estime avoir eu le temps nécessaire pour les examiner . Elle ne peut cependant voir sa responsabilité non contractuelle engagée lorsqu'elle a rejeté des engagements prévus hors délais, après avoir certifié qu'ils n'étaient pas susceptibles de répondre à ses préoccupations de concurrence .

Les parties peuvent même soumettre de façon informelle à la Commission des propositions d'engagements dès avant la notification. V. Communic. Comm. CE 2008-C 267-01 du 22 octobre 2008 concernant les mesures correctives, pt 78.

TPICE, 3 avril 2003, Royal Philips Electronics (NV), aff. T-119-02, LawLex200300001142JBJ ; Europe, 2003, chron. nº 7, 7-11, obs. IDOT ; JCP E, 2004, 1732-1733, obs. PARLÉANI. 

TPICE, 21 septembre 2005, EDP, aff. T-87-05, LawLex200500010183JBJ.

TPICE, 21 septembre 2005, EDP, aff. T-87-05, LawLex200500010183JBJ ; TUE, 5 octobre 2020, aff. T-380-17, HeidelbergCement AG, Schwenk Zement KG et Duna-Dráva Cement Kft., LawLex202000002227JBJ : la Commission peut, pour rejeter une mesure corrective, retenir que l'engagement proposé offre une possibilité commerciale incertaine à un nouveau preneur de commencer à vendre du ciment gris qui n'est pas comparable à la cession d'une entreprise autonome existante, sans pour autant considérer que les seuls engagements valables doivent être comparables à une telle cession.

CJUE, 16 mars 2023, aff.  C-127/21 P, LawLex202300003721JBJ, Europe 2023, n° 175, obs. IDOT ; Concurrences 3/2023, 116, obs. SIMIC et COLOMBIER, approuvant TUE, 16 décembre 2020, aff. T-430-18, American Airlines c. Commission européenne et Delta Air Lines, LawLex202000003714JBJ, précisant que dès lors que l’article 20, paragraphe 1 bis, du règlement 802-2004 dispose que les entreprises concernées, lorsqu’elles proposent des engagements visés à l’article 6, paragraphe 2, du règlement 139-2004 fournissent en même temps un original des informations et des documents requis dans le formulaire RM relatif aux mesures correctives figurant à son annexe IV, l’existence de ce formulaire dérive du règlement sur le contrôle des concentrations, de sorte que les termes des engagements finals auxquels l'autorisation de la concentration est subordonnée doivent être interprétés au regard dudit formulaire et de ce que les parties à la fusion indiquent dans celui-ci.

CJUE, 16 mars 2023, aff.  C-127/21 P, LawLex202300003721JBJ, Europe 2023, n° 175, obs. IDOT ; Concurrences 3/2023, 116, obs. SIMIC et COLOMBIER.

TUE, 9 octobre 2018, 1&1 Telecom, aff. T-43-16, LawLex201800001480JBJ ; Multiconnect, aff. T-884-16, LawLex201800001490JBJ ; Mass Response Service, aff. T-885-16, LawLex201800001493JBJ.

TPICE, 3 avril 2003, BaByliss (SA), aff. T-114-02, LawLex200300001143JBJ ; Europe, 2003, chron. nº 7, 7-11, obs. IDOT ; JCP E, 2004, 1732-1733, obs. PARLÉANI.

Lorsque les parties présentent des engagements moins de cinquante-cinq jours ouvrables suivant l'ouverture de la procédure, la Commission doit prendre une décision finale dans un délai maximal de quatre-vingt-dix jours ouvrables après la date d'ouverture de la procédure. Lorsque les parties présentent des engagements le cinquante-cinquième jour ouvrable, le délai d'adoption d'une décision finale est porté à cent cinq jours ouvrables, V. Communic. Comm. CE 2008-C 267-01, pt 89.

TPICE, 3 avril 2003, Royal Philips Electronics (NV), aff. T-119-02, LawLex200300001142JBJ.

Décision Comm. CE M.3440 du 9 décembre 2004, EDP/ENI/GDP, LawLex200500010312JBJ.

TPICE, 21 septembre 2005, EDP, aff. T-87-05, LawLex200500010183JBJ ; Décision Comm. CE M.3440 du 9 décembre 2004, EDP/ENI/GDP, LawLex200500010312JBJ ; M.1628 du 9 février 2000, Total Fina/Elf, LawLex200300000910JBJ ; Europe, 2001, nº 230, obs. IDOT ; Cah. dr. eur., 2001, 767, obs. VALLERY et LOUIS.

TUE, 16 décembre 2020, aff. T-430-18, American Airlines c. Commission européenne et Delta Air Lines, LawLex202000003714JBJ.

TPICE, 3 avril 2003, BaByliss (SA), aff. T-114-02, LawLex200300001143JBJ ; 3 avril 2003, Royal Philips Electronics (NV), aff. T-119-02, LawLex200300001142JBJ.

TPICE, 9 septembre 2008, My Travel Group Plc, aff. T-212-03, LawLex200800001383JBJ.

TPICE, 21 septembre 2005, EDP, aff. T-87-05, LawLex200500010183JBJ ; TPICE, 14 décembre 2005, General Electric Company, aff. T-210-01, LawLex200600000167JBJ, RLC, 2006/6, 62, obs. BARBIER de la SERRE ; Europe, 2006, étude n° 2, obs. IDOT ; Gaz. Pal 12-13 mai 2006, 2, obs. CAVEZIAN, MASON, TAYAR ; RTD eur., 2006, 182, obs. ALEMANNO, KOTSCHY, MUIR, MÜLLER-VAN IBEM, HENNEN, LYNSKEY, UYEN DO ; LPA, 24 juillet 2006, 22, obs. ARHEL. Il n'appartient pas au juge de l'Union de substituer sa propre appréciation à celle de la Commission concernant la nécessité d'obtenir des engagements en vue de dissiper les doutes sérieux suscités par une concentration, même si d'autres engagements, plus favorables pour la concurrence, auraient pu être acceptés, dès lors que la Commission pouvait raisonnablement conclure que lesdits engagements étaient de nature à rendre l'opération compatible avec le marché intérieur, TUE, 5 septembre 2014, aff. T-471-11, Editions Odile Jacob, aff. T-471-11, LawLex201400000935JBJ, Contrats Conc. Consom. 2014, n° 248, obs. DECOCQ ; Europe 2014, n° 468, obs. IDOT ; RLC 2014, n° 2625, obs. PRIGENT ; LPA 6 mai 2015, chron., 11, obs. ARHEL ; Concurrences 4/2014, 170, obs. TAYAR

La communication sur les mesures correctives, qui prévoit des conditions générales de révision des engagements dans ses points 71 et 74, autorise, en tant que clause de réexamen plus ciblée, une clause de non-rachat qui stipulerait des conditions de réexamen aux fins de préciser les conditions fixées par la clause générale de réexamen, V. TUE, 31 janvier 2024, aff. T-583/20, LawLex202400000672JBJ.

TUE, 31 janvier 2024, aff. T-583/20, LawLex202400000672JBJ : l’examen d’une demande d’exemption d’engagements rendus contraignants par une décision déclarant une opération de concentration compatible avec le marché intérieur, nécessite de vérifier si les conditions prévues par la clause de révision assortissant généralement les engagements sont remplies, ou d’évaluer, avec recul, si les prédictions émises au moment de l’approbation de la concentration se sont révélées exactes ou si les doutes sérieux soulevés par celle-ci sont encore d’actualité.

TUE, 31 janvier 2024, aff. T-583/20, LawLex202400000672JBJ : en omettant, dans la décision attaquée, de vérifier si, dans le laps de temps de dix mois qui s’est écoulé entre, d’une part, la décision autorisant la concentration et, d’autre part, la demande de lever partiellement l’interdiction de rachat, la structure du marché en cause avait connu un changement qui soit durable, la Commission a commis une erreur de droit.

TUE, 16 mai 2018, Deutsche Lufthansa, aff. T-712-16, LawLex201800000718JBJ, Europe 2018, n° 277, obs. IDOT; JDE 2018, 282, obs. BELLIS et LEFEVER.

TPICE, 21 septembre 2005, EDP, aff. T-87-05, LawLex200500010183JBJ ; 14 décembre 2005, General Electric Company, aff. T-210-01, LawLex200600000167JBJ ; RLC, 2006/6, nº 450, obs. BARBIER de la SERRE ; Europe, 2006, n° 61 et étude n° 2, obs. IDOT ; Gaz. Pal., 12-13 mai 2006, 2, obs. CAVEZIAN, MASON, TAYAR ; RTD eur., 2006, 182, obs. ALEMANNO, KOTSCHY, MUIR, MÜLLER-VAN IBEM, HENNEN, LYNSKEY, UYEN DO ; LPA, 24 juillet 2006, 22, obs. ARHEL ; ECLR, 2007, 52, obs. KILLICK ; ECLR, 2006, 485, obs. HOWARTH.

TUE, 5 octobre 2020, aff. T-380-17, HeidelbergCement AG, Schwenk Zement KG et Duna-Dráva Cement Kft., LawLex202000002227JBJ : à défaut d'engagement de nature à supprimer entièrement les problèmes de concurrence identifiés, il y a lieu de déclarer incompatible avec le marché commun l’opération qui entraverait de manière significative une concurrence effective en raison d’effets non coordonnés, en particulier en entraînant la création d’une position dominante sur le marché du ciment gris dans la zone autour de l’usine de Cemex à Split.

Droit européen de la concurrence

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