Le Droit de la concurrence, premier tome du Traité de droit économique, expose, en deux livres (Tome 1/2. Droit européen ; Tome 2/2. Droit français) l’ensemble des règles de concurrence : ententes et abus de domination, procédure de concurrence, concentrations, aides d’État, négociation commerciale, et concurrence déloyale.

Droit européen de la concurrence

L'article 107 TFUE vise “ les aides accordées par les États ” . Pour être qualifiée d'aide d'État, la mesure doit être imputable à l'État. Elle ne peut résulter que d'un acte législatif ou réglementaire de l'État membre , et non d'un acte du législateur européen . La communication relative à la notion d'aide d'Etat rappelle que la mesure est imputable à l'Etat dès lors que l'avantage est accordé p …

Organismes sous contrôle public.

L'article 107 TFUE vise “ les aides accordées par les États ” . Pour être qualifiée d'aide d'État, la mesure doit être imputable à l'État. Elle ne peut résulter que d'un acte législatif ou réglementaire de l'État membre , et non d'un acte du législateur européen . La communication relative à la notion d'aide d'Etat rappelle que la mesure est imputable à l'Etat dès lors que l'avantage est accordé par une autorité publique ou un organisme  privé ou public désigner pour administrer la mesure d'aide. La communication liste un certain nombre d'indices permettant d'imputer l'avantage à l'Etat : - le fait que l'organisme ne pouvait pas prendre la décision contestée sans tenir compte des exigences des pouvoirs publics ; - la présence d'éléments de nature organique liant l'entreprise publique à l'État ; - le degré de tutelle exercée par les autorités publiques sur l'entreprise, etc.

La notion d'État s'interprète largement et comprend les entités infra-étatiques - décentralisées, fédérées, régionales ou autres  - des États membres . Elle inclut également les organismes publics ou privés désignés ou institués par l'État . Un large éventail d'entités qui exercent des prérogatives de puissance publique relève de la notion d'Etat . Une entité agit en tant qu’autorité publique ou exerçant des prérogatives de puissance publique lorsque son activité est liée aux fonctions essentielles de l’État ou rattachée à ces fonctions par sa nature, son objet et les règles auxquelles elle est soumise . Le Tribunal soumet également aux règles applicables aux aides d'Etat l'entreprise contrôlée par deux Etats membres, le fait qu'aucun d'eux ne détienne la majorité simple des droits de vote au conseil d'administration n'entrant pas en ligne de compte. Admettre le contraire permettrait, selon le juge de l'Union, aux Etats membres de se réunir de façon égalitaire dans des institutions plurinationales chargées de la distribution d'aides pour en contourner la réglementation .

Mais le simple fait qu'une mesure soit prise par une entreprise publique ne suffit pas en soi pour la considérer comme imputable à l'État. L'imputabilité à l'État d'une mesure adoptée par une entreprise publique suppose d'abord un contrôle de celui-ci sur l'entité en cause. La détention du capital social par une collectivité locale  ou par l'État , d'un droit de veto , le contrôle du conseil d'administration par les pouvoirs publics  ou la possibilité d'imposer ses propres décisions  indiquent l'existence d'un contrôle étatique. Mais le pouvoir de contrôle détenu par l'État sur une entreprise publique ne suffit pas en soi à démontrer son implication dans l'adoption d'une mesure d'aide . La notion d'implication concrète de l'État qui doit être comprise en ce sens que la mesure en cause a été adoptée sous l'influence dominante ou le contrôle effectif des autorités publiques , se déduit d'indices de structure ou de comportement  et ne saurait résulter de la qualification d'"émanation de l'Etat", qui n'a pas été développée dans le but de définir comme constituant des aides les mesures adoptées par des organismes ou entités soumis au contrôle de l'Etat ou qui disposent de pouvoirs exorbitants par rapport à ceux qui résultent des règles applicables entre particuliers . L'intensité de la tutelle exercée par les autorités publiques sur la gestion de celle-ci constitue notamment un indice pertinent pour établir l'existence d'une aide d'État . Ainsi, en raison des statuts qui régissent leur fonctionnement, les aides octroyées par la Caisse des dépôts et consignations , la SNCF , Air France , ou la Chambre de commerce et d'industrie , ont été imputées à l'État français. L'autonomie conférée à une entreprise publique par sa forme juridique ne fait pas obstacle à la possibilité pour un État membre d'exercer une influence dominante pour l'adoption de certaines mesures  . L'origine publique des ressources peut aussi être le signe d'un contrôle étatique effectif dans l'adoption des mesures. Une aide octroyée par un organisme doté de fonds publics et de parts sociales dont une collectivité régionale est l'unique détentrice , par une holding publique qui reçoit un fonds de dotation de l'État , par la Chambre de commerce et d'industrie dont les fonds proviennent des collectivités territoriales , ou encore par la fondation de radiodiffuseurs publics alimentés par les contributions directes du budget des médias et les recettes de copyright  est ainsi imputable à l'État. Afin de déterminer si des garanties accordées par une entreprise publique sont ou non imputables à l'autorité publique contrôlante, il y a lieu de prendre en considération le fait que l'administrateur unique de l'entreprise a agi irrégulièrement, a délibérément gardé secret leur octroi et a méconnu les statuts de son entreprise alors que l'autorité publique se serait opposée à l'octroi des garanties si elle en avait été informée, de telles circonstances n'étant pas toutefois, de nature à exclure, à elles seules, l'imputabilité à l'État   .

Enfin, la mesure sera aussi imputable à l'État lorsque l'action de l'organisme dispensateur est subordonnée à son autorisation préalable , lorsque les autorités publiques sont impliquées dans son adoption , qu'elles en ont décidé les conditions d'octroi , ou plus généralement lorsqu'elles disposent d'un pouvoir d'influence déterminante sur l'organisme dispensateur et qu'elles l'ont effectivement exercé . Tel n'est pas le cas pour la décision d'une autorité nationale d'étendre à l'ensemble des professionnels d'une filière agricole un accord professionnel instituant une cotisation en vue de permettre des actions de communication, de recherche et de défense des intérêts du secteur dès lors que les ressources provenant de ces cotisations ne sont pas sous contrôle public, ni à la disposition des autorités publiques et que les actions menées par l'organisation ne sont pas imputables à l'État . En revanche, un mécanisme de compensation générale des surcoûts imposés à des entreprises en raison de l'obligation d'achat de l'électricité d'origine éolienne à un prix supérieur à celui du marché, dont le financement est supporté par tous les consommateurs finals d'électricité, constitue une intervention au moyen de ressources d'État .

Dans tous les cas, une mesure ne saurait être imputée à un État membre si ce dernier est tenu de la mettre en oeuvre en vertu du droit de l'Union et ne dispose d'aucun pouvoir d'appréciation .

CJCE, 27 mars 1980, Amministrazione delle finanze dello Stato/Denkavit italiana, aff. 61-79, LawLex200500003724JBJ, Rec., 1205, pt 31.

Décision Comm. CE nº 2004-838 du 10 décembre 2003, Aides en faveur de France 2 et de France 3, LawLex200400003309JBJ.

Décision Comm. CE nº 85-215 du 13 février 1985, Tarif préférentiel du gaz naturel à l'égard des horticulteurs néerlandais, LawLex200300003498JBJ : entreprise de droit privé, détenue à 50 % par l'État qui, bien que ne bénéficiant pas de la majorité décisive des voix, dispose par droit de veto d'une influence déterminante sur le niveau des tarifs.

CJCE, 2 février 1988, Kwekerij Gebroeders van der Kooy BV (SARL), aff. 67-85, LawLex200300003387JBJ : droit de veto sur la structure de prix adoptée par la compagnie.

Décision Comm. CE nº 2002-458 du 1er mars 2000, Aides en faveur du règlement des dettes des coopératives agricoles, LawLex200400002362JBJ : conseil d'administration nommé par décision gouvernementale ; nº 2005-173 du 12 mai 2004, Restructuration des chantiers navals publics en Espagne, LawLex200500004549JBJ : conseil d'administration composé en grande partie de secrétaires d'État et autres personnes directement attachées au Gouvernement ; nº 2006-367 du 20 octobre 2004, Aide en faveur de l'entreprise “Sernam”, LawLex200600001402JBJ : contrôle de sept sur dix-huit membres du conseil d'administration représentant directement les autorités publiques ; nº 2005-786 du 2 mars 2005, Aide d'État à Chemische Werke Piesteritz, LawLex200500010311JBJ : organisme sous la responsabilité directe d'un ministère.

TPICE, 20 septembre 2007, Salvat père & fils (EARL), aff. T-136-05, LawLex200700001409JBJ, RLC, 2008/14, nº 989, obs. GUNTHER et TAYAR ; LPA, 24 décembre 2007, 19, obs. ARHEL ; Concurrences, 4/2007, 119, obs. GIOLITO.

 CJCE, 16 mai 2002, République française, aff. C-482-99, LawLex200300003449JBJ ; TUE, 25 juin 2015, Servizi assicurativi del commercio estero SpA ; Sace BT SpA ; République italienne c. Commission européenne, aff. T-305-13, LawLex201500000825JBJ, LPA 25-27 décembre 2015, 18, obs. ARHEL, retenant que la seule circonstance qu'un État membre, en tant qu'actionnaire unique d'une entreprise soit en mesure d'exercer une influence dominante sur les activités de cette société ne permet pas de présumer qu'il a effectivement exercé son contrôle en ce qui concerne l'adoption des mesures litigieuses ; CJUE, 13 septembre 2017, ENEA (SA) c. Prezes Urzedu Regulacji Energetyki, aff. C-329-15, LawLex201700001406JBJ : la seule circonstance que l'État détienne la majorité du capital d'une partie des entreprises soumises à une obligation légale d'achat ne permet pas d'en inférer l'existence d'une influence dominante lui permettant d'orienter l'utilisation des ressources de ces entreprises pour financer des avantages en faveur d'autres entreprises.

TUE, 25 juin 2015, Servizi assicurativi del commercio estero SpA ; Sace BT SpA ; République italienne c. Commision européenne, aff. T-305-13, LawLex201500000825JBJ, LPA 25-27 décembre 2015, 18, obs. ARHEL.

L'imputabilité à l'État d'une mesure d'aide adoptée par une entreprise publique peut être déduite d'un ensemble d'indices tels que l'intégration de l'entreprise dans les structures de l'administration publique, la nature de ses activités et l'exercice de celles-ci sur le marché dans des conditions normales de concurrence avec des opérateurs privés, l'intensité de la tutelle exercée par les autorités publiques sur la gestion de l'entreprise ou tout indice concret d'une implication des autorités publiques dans l'adoption d'une mesure, eu égard également à l'ampleur de celle-ci, à son contenu ou aux conditions qu'elle comporte : Décision Comm. CE nº 2005-173 du 12 mai 2004, Restructuration des chantiers navals publics en Espagne, LawLex200500004549JBJ.

CJUE, 2 mars 2021, Commission c. République italienne, aff. C-425/19 P, LawLex202100000606JBJ.

CJCE, 16 mai 2002, République française, aff. C-482-99, LawLex200300003449JBJ.

TPICE, 12 décembre 1996, Compagnie nationale Air France (SA), aff. T-358-94, LawLex200200003771JBJ, Europe, 1997, nº 54, obs. IDOT.

TPICE, 5 avril 2006, Deutsche Bahn AG, aff. T-351-02, LawLex200600001083JBJ, RLC, 2006/9, nº 640, obs. JANKOVEC ; RLC, 2006/8, nº 599, obs. CHEYNEL ; RJ com., 2006, 334, note RAYNOUARD ; Concurrences, 2/2006, 125, note DERENNE ; Concurrences, 2/2006, 137, obs. ZIVY.

Décision Comm. CE nº 2006-367 du 20 octobre 2004, Aide en faveur de l'entreprise “Sernam”, LawLex200600001402JBJ : des subventions versées par la SNCF à une entreprise en difficulté sont imputables à l'État compte tenu de son statut d'entreprise publique à caractère industriel et commercial lui permettant de disposer de la garantie illimitée de l'État.

TPICE, 12 décembre 1996, Compagnie nationale Air France (SA), aff. T-358-94, LawLex200200003771JBJ, Europe, 1997, nº 54, obs. IDOT : des subventions menaçant le jeu de la concurrence et émanant du secteur public tombent sous le coup de l'article 107 TFUE sans qu'il soit requis qu'elles soient accordées par le gouvernement ou une administration centrale d'un État membre.

CAA Nancy, 18 décembre 2003, LawLex200300004606JBJ : la Chambre de commerce et d'industrie, établissement public économique de nature administrative devant être regardé comme un organe de l'État, l'aide financière qu'elle octroie, dont l'essentiel des sommes provient des collectivités territoriales, constitue une aide d'État dès lors que la Chambre n'agit pas comme un investisseur privé.

TPICE, 12 décembre 1996, Compagnie nationale Air France (SA), aff. T-358-94, LawLex200200003771JBJ, Europe, 1997, nº 54, obs. IDOT : les aides accordées par la Caisse des dépôts et consignations, établissement appartenant au secteur public et soumis à la surveillance du Parlement, constituent des aides imputables à l'État français malgré l'autonomie juridique dont celle-ci dispose et même si l'investissement litigieux n'a pas reçu l'approbation du Gouvernement.

TPICE, 6 mars 2003, Westdeutsche Landesbank Girozentrale, aff. T-228-99, LawLex200300001033JBJ.

CJCE, 21 mars 1991, République italienne, aff. C-305-89, LawLex200300003784JBJ.

CAA Nancy, 18 décembre 2003, LawLex200300004606JBJ.

Décision Comm. CE nº 2008-136 du 22 juin 2006, Financement des radiodiffuseurs néerlandais, LawLex200800000233JBJ.

CJUE, 17 septembre 2014, Commerz Nederland, aff. C-242-13, LawLex201400000934JBJ.

CJCE, 30 janvier 1985, République française, aff. 290-83, LawLex200300003375JBJ : une allocation de solidarité décidée et financée par un établissement public, dont la mise en œuvre est subordonnée à l'approbation des pouvoirs publics, constitue une aide d'État ; TPICE, 27 janvier 1998, Ladbroke Racing (Ltd), aff. T-67-94, LawLex200200003728JBJ : les gains non réclamés mis à la disposition du PMU constituent des ressources d'État dès lors que leur utilisation est soumise à l'autorisation préalable des autorités nationales compétentes ; Décision Comm. CE nº 2005-173 du 12 mai 2004, Restructuration des chantiers navals publics en Espagne, LawLex200500004549JBJ : les aides octroyées par une société de portefeuille publique, dont les activités sont étroitement liées aux politiques publiques et qui a déjà octroyé des aides publiques, constituent des aides d'État accordées par une entreprise publique.

Collectivités régionales ou locales : TPICE, 25 mars 1999, Forges de Clabecq (SA), aff. T-37-97, LawLex200300003349JBJ : un apport en capital, des avances et abandons de créances, réalisés au profit d'entreprises privées par une société détenue à 100 % par une collectivité locale, dont les statuts mentionnent spécifiquement sa qualité d'outil économique régional, et dont le comportement est directement lié aux délibérations au sein du gouvernement de cette collectivité, ont une origine étatique au sens de l'article 107 TFUE ; Décision Comm. CE nº 2000-392 du 8 juillet 1999, Mesure de l'Allemagne en faveur de la Westdeutsche Landesbank, LawLex200300001032JBJ, Europe, 2000, nº 270, obs. IDOT ; nº 2002-14 du 12 juillet 2000, Aide d'État en faveur de Scott Paper SA/Kimberly-Clark, LawLex200300004276JBJ, Europe, 2002, nº 110, obs. IDOT : le prix préférentiel d'un terrain constitue une mesure imputable à l'État au sens de l'article 107 TFUE, paragraphe 1, dès lors qu'il est fixé par les collectivités locales, qu'un protocole d'accord a été conclu entre l'acheteur et ces dernières et que la vente a été réalisée par une entreprise de droit privé dont au moins 50 % du capital est détenu par celles-ci ; TPICE, 6 mars 2003, Westdeutsche Landesbank Girozentrale, aff. T-228-99, LawLex200300001033JBJ : la mise à disposition du capital d'un organisme de droit public, dont une collectivité locale est l'unique actionnaire et dont les fonds proviennent des revenus de cette collectivité, implique le transfert de ressources d'État au sens de l'article 107 TFUE, paragraphe 1.

Décision Comm. CE nº 2003-284 du 11 décembre 2002, Aide d'État en faveur de Sniace SA, LawLex200500005429JBJ : le rôle très actif des autorités locales dans la relance d'une entreprise en difficulté bénéficiaire d'un prêt et dans l'exécution du plan de viabilité démontre que les pouvoirs publics sont intervenus dans le processus d'octroi du prêt ; nº 2005-173 du 12 mai 2004, Restructuration des chantiers navals publics en Espagne, LawLex200500004549JBJ : l'imputabilité à l'État d'une mesure d'aide adoptée par une entreprise publique peut être déduite d'un ensemble d'indices tels que l'intensité de la tutelle exercée par les autorités publiques sur la gestion de l'entreprise ou tout indice concret d'une implication des autorités publiques dans l'adoption d'une mesure, eu égard également à l'ampleur de celle-ci, à son contenu ou aux conditions qu'elle comporte.

Décision Comm. CE nº 2008-136 du 22 juin 2006, Financement des radiodiffuseurs néerlandais, LawLex200800000233JBJ : les fonds octroyés par une fondation de radiodiffuseurs publics alimentés par les contributions directes du budget des médias et les recettes de copyright, et dont les transferts ne peuvent être mis à disposition des radiodiffuseurs que dans certaines conditions déterminées par l'État, constituent des ressources d'État.

Décision Comm. CE nº 85-215 du 13 février 1985, Tarif préférentiel du gaz naturel à l'égard des horticulteurs néerlandais, LawLex200300003498JBJ : l'avantage résultant de la fixation de tarifs préférentiels pour le gaz naturel en faveur d'entreprises d'un secteur a une origine étatique, au sens de l'article 107 TFUE, lorsque le prix est établi par une entreprise de droit privé, détenue à 50 % par l'État qui, bien que ne bénéficiant pas de la majorité décisive des voix, dispose par droit de veto d'une influence déterminante sur le niveau des tarifs ; Décision Comm. CE nº 2003-284 du 11 décembre 2002, Aide d'État en faveur de Sniace SA, LawLex200500005429JBJ : un prêt accordé par un établissement bancaire privé sur lequel les pouvoirs publics peuvent exercer une influence dominante constitue une aide imputable à l'État dès lors qu'ils ont effectivement exercé leur pouvoir.

CJUE, 30 mai 2013, Doux Élevage SNC, aff. C-677-11, LawLex201300000875JBJ.

CJUE, 19 décembre 2013, Association Vent de Colère!, aff. C-262-12, LawLex201300001858JBJ.

TPICE, 5 avril 2006, Deutsche Bahn c. Commission, aff. T-351-02, LawLex200600001083JBJ.

TPICE, 23 octobre 2002, Territorio Histórico de Álava, aff. T-346-99, LawLex200300003878JBJ, Europe, 2002, nº 425, obs. IDOT.

CJCE, 17 mars 1993, Firma Sloman Neptun Schiffahrts AG c. Seebetriebsrat Bodo Ziesemer der Sloman Neptun Schiffahrts AG, aff. C-72-91, LawLex200300003353JBJ.

CJUE, 22 février 2024, Mytilinaios AE – Omilos Epicheiriseon, aff. C-701/21 P, LawLex202400001553JBJ, qui précise que l’existence d’une décision juridictionnelle portant sur la légalité d'une sentence arbitrale ne peut, en tout état de cause, suffire à qualifier celle-ci, telle qu’entérinée par cette décision, comme une mesure susceptible de constituer une aide d’État.

TUE, 28 février 2024, Royaume de Danemark, aff. T-364/20, LawLex202400001819JBJ : la notion d’« activité se rattachant à l’exercice de prérogatives de puissance publique » vise notamment les activités qui impliquent le recours à des prérogatives exorbitantes du droit commun, telles que des pouvoirs de réglementation ou de coercition, ou à des privilèges de puissance publique qui s’imposent aux citoyens et aux entreprises, ou les activités ayant pour objet d’assurer le respect de la réglementation en vigueur.

TUE, 13 septembre 2023, ITD, Danske Fragtmænd A/S, aff. T-525/20, LawLex202300011387JBJ, Europe 2023, n° 391, obs. IDOT ; Concurrences 4/2023, 113, obs. STROMSKY.

Détention inférieure ou égale à 100 % : TPICE, 25 mars 1999, Forges de Clabecq (SA), aff. T-37-97, LawLex200300003349JBJ, Europe, 1999, nº 197 ; nº 168, et nº 171, obs. IDOT ; - Détention inférieure ou égale à 50 % : CJCE, 8 mai 2003, République italienne, aff. C-328-99, LawLex200400000016JBJ, Europe, 2003, nº 251, obs. IDOT ; Décision Comm. CE nº 2004-167 du 17 septembre 2003, Aide d'État en faveur de Space Park, LawLex200400000471JBJ.

Droit européen de la concurrence

373. Organismes sous contrôle public.

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