Le Droit de la concurrence, premier tome du Traité de droit économique, expose, en deux livres (Tome 1/2. Droit européen ; Tome 2/2. Droit français) l’ensemble des règles de concurrence : ententes et abus de domination, procédure de concurrence, concentrations, aides d’État, négociation commerciale, et concurrence déloyale.

Droit européen de la concurrence

Il n'existe aucune définition légale de l'aide d'État. Selon la jurisprudence de la Cour de justice et la pratique décisionnelle de la Commission, l'aide d'État se définit comme la décision d'un État membre, en vue de la poursuite d'objectifs économiques et sociaux qui lui sont propres, de mettre à la disposition des entreprises ou d'autres sujets de droit des ressources ou de leur procurer des avantages destinés à favoriser la réalisation de ces objectifs . Cinq éléments doivent être réunis pour caractériser une aide d'État : (1) une intervention de l'État ou au moyen de ressources d'État (2) qui confère un avantage à (3) certaines entreprises en (4) faussant la concurrence et (5) affectant les échanges entre États membres . Une aide ne peut pas être déclarée incompatible avec le marché intérieur pour des raisons qui sont uniquement liées au fait qu'elle est sélective ou fausse ou menace de fausser le jeu de la concurrence . L'aide peut prendre la forme d'une mesure individuelle ou d'un “régime d'aides” . La Commission peut conclure à l'existence d'un régime d'aides lorsqu'elle apporte la preuve que celui-ci se fonde sur l'application d'une disposition d'un Etat membre selon une ligne de conduite systématique et que les caractéristiques de cette ligne de conduite répondent aux exigences de l'article 1, d), du règlement 2015/1589 .

Dans le contexte de la modernisation de la politique en matière d'aides d'État, la Commission a souhaité apporter des précisions sur les principaux concepts liés à la notion d'aide d'État mentionnée à l'article 107, paragraphe 1, TFUE, en vue de contribuer à une application plus simple, plus transparente et plus cohérente de cette notion dans toute l'Union (cons. 1). Dans la communication du 19 mai 2016 relative à la notion d'aides d'État , la Commission reprend pour la première fois l'ensemble des éléments constitutifs d'une aide et les précise. Le texte clarifie également les circonstances dans lesquelles le financement public d'infrastructures peut relever de la notion d'aides d'État.

CJCE, 27 mars 1980, Amministrazione delle finanze dello Stato c. Denkavit italiana Srl, aff. 61-79, LawLex200500003724JBJ.

CJCE, 24 juillet 2003, Altmark Trans GmbH c. Nahverkehrsgesellschaft Altmark GmbH, aff. C-280-00, LawLex200300003647JBJ, Europe, 2003, n° 285, obs. IDOT ; RLDA, 2003, n° 4000, obs. DAVID ; AJDA, 19 janvier 2004, 76, obs. CHARBIT ; LPA, 29 septembre 2003, 6, obs. ARHEL ; JCP, E, 2004, 1734, obs. PARLÉANI.

CJUE, 23 novembre 2023, Ryanair DAC, aff. C-209/21 P, LawLex202300013860JBJ, Concurrences 1/2024, 129, obs. DERENNE, GERBER, ALVAREZ VIDAL, JADOT ; 28 septembre 2023, Ryanair DAC, aff. C-320/21 P, LawLex202300011833JBJ.

Règl. 2015/1589, art. 1, qui définit le régime d'aides comme “toute disposition sur la base de laquelle, sans qu'il soit besoin de mesures d'application supplémentaires, des aides peuvent être octroyées individuellement à des entreprises, définies d'une manière générale et abstraite dans ladite disposition et toute disposition sur la base de laquelle une aide non liée à un projet spécifique peut être octroyée à une ou plusieurs entreprises pour une période indéterminée et/ou pour un montant indéterminé” et l'aide individuelle comme l'"aide qui n'est pas accordée sur la base d'un régime d'aides, ou qui est accordée sur la base d'un régime d'aides, mais qui devrait être notifiée".

CJUE, 16 septembre 2021, Commission c. Royaume de Belgique, aff. C-337/19 P, LawLex202100005307JBJ, Europe 2021, n° 395, obs. IDOT.

Communication 2016-C 262-01 de la Commission relative à la notion d'"aide d'État" visée à l'article 107, paragraphe 1, du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, JO C 262 du 19 juillet 2017, 1-54 ; Concurrences 4/2016, 194, obs. RODRIGUES.

Notion.

V. DONY, La notion d’aide d’État, Cah. dr. eur. 1993, 399 ; VOGEL, Les nouveaux critères de définition des aides d’État en droit de la concurrence, Rev. Conc. consom., mai-juin 2003, nº 133, 807 ; BIONDI, State aid is falling down, falling down: An analysis of the case law on the notion of aid, CMLR, 2013, Vol. 50, No 6, 1719 ; KARPENSCHIF et GAGNAIRE, L'analyse contrefactuelle de "type 2" en cas d'exposition économique antérieure ou la systématisation d'une nouvelle méthode de qualification d'une aide d'État, RLC 2018/77, n° 3479.

La communication relative à la notion d'aides d'Etat relève que dans les projets d'infrastructures, plusieurs catégories d'acteurs peuvent bénéficier d'aides d'État : le développeur/propriétaire de l'infrastructure, les exploitants qui utilisent l'infrastructure pour fournir leurs services, et les utilisateurs finals. 

S'agissant des aides destinées au développeur, la communication constate une tendance accrue à l'exploitation commerciale d'infrastructures, même si, traditionnellement, le financement public de nombreuses infrastructures ne relevait pas du contrôle des aides d'État, étant donné que leur construction et leur exploitation étaient considérées comme constituant des mesures générales d'intérêt public et non des activités économiques. Opérant un revirement de jurisprudence, l'arrêt Aéroports de Paris a consacré cette évolution en retenant que l'exploitation d'un aéroport constitue une activité économique . Il en va ainsi de la construction de toute infrastructure indissociablement liée à une activité économique. En revanche, l'édification d'installations militaires, de phares ou autres équipements répondant à des besoins de navigation générale, qui ne constitue pas une activité économique, ne peut relever de la réglementation des aides d'État. Lorsqu'une entreprise exerce à la fois des activités économiques et des activités non économiques, les États membres doivent veiller à ce que le financement public fourni pour les activités non économiques ne puisse pas être utilisé pour subventionner, de manière croisée, les activités économiques. La Commission invite alors les États membres à notamment “limiter le financement public au coût net (y compris le coût du capital) des activités non économiques, à déterminer sur la base d'une nette séparation comptable”. Si l'infrastructure est utilisée presque exclusivement aux fins d'une activité non économique, le contrôle des aides d'État ne saurait s'appliquer à l'intégralité de son financement, si l'usage économique est purement accessoire . Tel est le cas notamment lorsque les activités économiques consomment les mêmes intrants que les activités non économiques principales (matériel, équipements, main-d'œuvre ou capital immobilisé). En outre, les activités économiques accessoires doivent rester limitées au regard de la capacité de l'infrastructure . Selon la Commission, le financement public des commodités usuelles (boutiques, parking payant, etc.) d'infrastructures presque exclusivement utilisées pour une activité non économique n'affecte normalement pas les échanges entre États membres, dès lors que ces commodités sont peu susceptibles d'attirer des clients d'autres États membres et qu'on ne saurait s'attendre à ce que leur financement ait un effet plus que marginal sur l'investissement ou l'établissement transfrontières. De manière générale, le financement public d'une infrastructure n'est pas de nature à affecter les échanges entre États membres, lorsque l'infrastructure n'est pas en concurrence directe avec d'autres infrastructures du même type ou d'un type différent proposant des services présentant un degré important de substituabilité. L'absence de concurrence directe entre les infrastructures caractérise en principe les infrastructures de réseau complètes constituant des monopoles naturels, c'est-à-dire des infrastructures dont la reproduction n'est pas rentable. Selon la Commission, l'affectation des échanges entre États membres ou une distorsion de la concurrence est généralement exclue en matière de construction d'infrastructures si “i) l'infrastructure n'est habituellement pas confrontée à une concurrence directe, ii) le financement privé est insignifiant dans le secteur et l'État membre concernés et iii) l'infrastructure n'est pas conçue pour favoriser de manière sélective une entreprise ou un secteur donnés, mais procure des avantages à la société dans son ensemble”. Une approche sectorielle vient parachever la méthode d'appréciation de la nature d'aide d'État du financement public de la construction d'infrastructure . La communication précise qu'une fois les conditions de l'article 107, paragraphe 1, TFUE satisfaites, le développeur est considéré comme bénéficiaire d'une aide d'État, qu'il utilise directement l'infrastructure pour fournir des biens ou des services lui-même ou qu'il mette cette infrastructure à la disposition d'un exploitant tiers fournissant des services aux utilisateurs finals de l'infrastructure.

Concernant les aides destinées aux exploitants, la communication relève que les opérateurs qui utilisent l'infrastructure subventionnée pour fournir des services aux utilisateurs finals bénéficient d'un avantage si l'utilisation de l'infrastructure leur procure un avantage économique qu'ils n'auraient pas obtenu aux conditions normales du marché. Tel est en principe le cas si le montant qu'ils paient en échange du droit d'exploiter l'infrastructure est inférieur à celui qu'ils paieraient pour une infrastructure comparable aux conditions normales du marché. 

Enfin, en ce qui concerne les aides aux utilisateurs finals, la communication précise que les utilisateurs de l'entreprise bénéficient d'un avantage lorsque l'exploitant d'une infrastructure a perçu une aide d'État ou si ses ressources constituent des ressources d'État. Tel n'est pas le cas lorsque l'infrastructure est mise à la disposition des utilisateurs aux conditions du marché. Le critère de l'opérateur en économie de marché est rempli pour le financement public d'infrastructures ouvertes non réservées à un ou des utilisateurs spécifiques, si les utilisateurs contribuent progressivement, d'un point de vue ex ante, à la rentabilité du projet de l'exploitant. Il en est ainsi “lorsque l'exploitant de l'infrastructure conclut, avec des utilisateurs individuels, des accords commerciaux permettant de supporter tous les coûts générés par ces accords, en dégageant notamment une marge bénéficiaire raisonnable sur la base de perspectives satisfaisantes à moyen terme”. 

TPICE, 12 décembre 2000, aff. T-128-98, Aéroports de Paris c. Commission des Communautés européennes, Alpha Flight Services, LawLex200800001425JBJ. En raison de l'incertitude qui prévalait avant la jurisprudence Aéroports de Paris, les pouvoirs publics pouvaient légitimement considérer que tout financement public d'une infrastructure octroyé ne constituait pas une aide d'État. Partant, la Commission ne saurait remettre en cause des mesures de financement définitivement adoptées auparavant. Cependant, il ne peut en résulter une quelconque présomption quant à la présence ou à l'absence d'aide d'État ni l'application du principe de confiance légitime pour ce qui est des mesures de financement non encore définitivement adoptées avant l'arrêt Aéroports de Paris, qui devront être appréciées au cas par cas.

L'activité correspondant à cet usage économique doit être directement liée et nécessaire à l'exploitation de l'infrastructure ou intrinsèquement liée à son usage non économique principal.

Selon la communication, l'usage économique de l'infrastructure est accessoire si la capacité affectée chaque année à cette activité n'excède pas 20 % de la capacité annuelle globale de l'infrastructure.

Communic. 2016-C 262-01, points 213 à 221.

Droit européen de la concurrence

369. Notion.

370. Financement public d'infrastructures.