Le Droit de la concurrence, premier tome du Traité de droit économique, expose, en deux livres (Tome 1/2. Droit européen ; Tome 2/2. Droit français) l’ensemble des règles de concurrence : ententes et abus de domination, procédure de concurrence, concentrations, aides d’État, négociation commerciale, et concurrence déloyale.

Droit européen de la concurrence

Pour tomber dans le champ d'application de l'article 107, paragraphe 1, TFUE, l'aide doit consister en un avantage certain , c'est-à-dire déterminé et sans contrepartie . Selon la communication relative à la notion d'aide d'Etat, l'avantage existe dès lors que la situation financière d'une entreprise est améliorée en raison de l'intervention étatique à des conditions autres que celles normales du  …

Avantage certain.

Pour tomber dans le champ d'application de l'article 107, paragraphe 1, TFUE, l'aide doit consister en un avantage certain , c'est-à-dire déterminé et sans contrepartie . Selon la communication relative à la notion d'aide d'Etat, l'avantage existe dès lors que la situation financière d'une entreprise est améliorée en raison de l'intervention étatique à des conditions autres que celles normales du marché . Seul l'effet de la mesure sur l'entreprise est pertinent : le caractère obligatoire de l'avantage pour l'entreprise n'entre pas en ligne de compte. Par ailleurs, les coûts résultant d'une obligation réglementaire étant considérés comme des coûts inhérents à l'activité économique, leur compensation procure un avantage à l'entreprise. Aussi le fait qu'un avantage n'excède pas la compensation n'exclut-il pas son existence, y compris lorsque la mesure compense des charges de nature différente et sans rapport avec cette mesure. La mise en œuvre d'un appel d'offres ne peut pas non plus constituer le seul moyen d'exclure  l'existence d'un avantage lorsque l’État procède à la vente ou à l’acquisition de biens ou de services auprès d’entreprises privées non pas directement, mais par l’intermédiaire d’autres entreprises privées, qui ne sont pas soumises à l’obligation de recourir à une telle procédure .

L'avantage doit être déterminé , c'est-à-dire être clairement affecté au bénéfice d'une ou plusieurs entreprises particulières . Tel est le cas lorsqu'une filiale opérant dans un secteur concurrentiel peut, sans contrepartie, avoir accès à la clientèle de sa société mère, opérant sur un marché réservé , lorsque des entreprises, grâce au financement sur fonds publics de la réduction du temps de travail, bénéficient d'un allègement des coûts salariaux et de leur charge budgétaire , lorsque des opérateurs déclarés en faillite peuvent, en raison de l'application par l'État d'une législation sur le redressement judiciaire et la faillite, poursuivre leur activité sans respecter leurs obligations fiscales et de sécurité sociale , ou lorsque la mesure en cause donne la possibilité aux entreprises concernées de monétiser la valeur économique des réductions d'émissions qu'elles réalisent en les convertissant en droits d'émissions négociables ou d'éviter le risque de payer une amende lorsqu'elles dépassent la limite d'émission de NOx par unité d'énergie en achetant de tels droits d'émission auprès des entreprises relevant de la mesure alors que les autres sont privées de cette faculté . En revanche, aucun avantage déterminé ne peut être déduit des éventuelles pertes de ressources fiscales résultant de l'application d'un régime légal organisant les relations entre les entreprises insolvables et leurs créanciers, qui interdit de manière absolue les voies d'exécution à titre individuel et prononce la suspension des intérêts sur toutes les dettes de l'entreprise et la diminution corrélative des bénéfices des créanciers .

L'avantage doit être dépourvu de contrepartie  ou sa contrepartie être proportionnellement insuffisante . Tel est le cas lorsque la rémunération perçue en contrepartie du service est inférieure à celle qui aurait été réclamée dans des conditions normales de marché . Les autorités européennes retiennent une acception large de l'avantage gratuit et une mesure étatique peut être qualifiée d'aide d'État malgré la participation de son bénéficiaire à son financement. Il en va ainsi d'une mesure partiellement ou totalement financée par des contributions imposées par l'autorité publique . Enfin, un avantage peut être certain quelle que soit sa nature, permanente ou temporaire . Il peut aussi ne pas résulter d'une mobilisation immédiate et certaine des ressources étatiques . En revanche, l'existence d'un avantage n'est pas établie lorsque par l'effet de la mesure d'aide, les casinos pour lesquels s'applique un droit d'entrée de 6 euro reversent à l'État des sommes moindres que celles payées par les casinos pour lesquels s'applique un droit d'entrée de 15 euro, dès lors que les montants reversés à l'État ne constituent que le prorata de ce que chaque casino perçoit au titre des droits d'entrée. 

TUE, 26 octobre 2022, Sicilia Regionale Marittima SpA, aff. T_668/21, LawLex202200008996JBJ, qui précise que la circonstance qu'une aide ne se matérialisera effectivement que lors de la réalisation d'événements futurs et incertains empêche de retenir l'existence d'un avantage.

V. not. : CJUE,13 mars 2025, aff. C-746/23, LawLex202500001532JBJ, Europe, mai 2025,149, obs. IDOT.

CJCE, 1er décembre 1998, Ecotrade Srl c. Altiforni e Ferriere di Servola SpA (AFS), aff. C-200-97, LawLex200300003838JBJ, Europe, 1999, nº 83, obs. IDOT.

Décision Comm. CE nº 2000-392 du 8 juillet 1999, Mesure de l'Allemagne en faveur de la Westdeutsche Landesbank, LawLex200300001032JBJ, Europe, 2000, nº 270, obs. IDOT : l'intégration du capital d'un établissement de crédit spécial d'intérêt public au sein d'un organisme public exerçant une activité commerciale afin de renforcer la dotation en fonds propres de ce dernier, sans rémunération appropriée, constitue une aide d'État ; Décision Comm. CE nº 2002-C 280-04 du 16 octobre 2002, Aide d'État en faveur d'EDF, LawLex200400002795JBJ : la tolérance de l'Administration fiscale à l'égard de provisions comptables irrégulières opérées par une entreprise qui lui ont permis de bénéficier d'un allègement fiscal substantiel indu caractérise un avantage au sens de l'article 107, paragraphe 1, TFUE ; CAA Nancy, 18 décembre 2003 LawLex200300004606JBJ : le déséquilibre contractuel entre la participation financière d'une Chambre de commerce et d'industrie et les engagements non contraignants pour une compagnie aérienne de réaliser en contrepartie des actions de promotion touristique et de remplir des objectifs de fréquentation caractérise une aide financière au bénéfice de cette dernière.

CJCE, 11 juillet 1996, Syndicat français de l'Express international e.a. c. La Poste e.a., aff. C-39-94, LawLex200300003945JBJ ; Décision Comm. CE nº 97-81 du 30 juillet 1996, Aides du Gouvernement autrichien à Head Tyrolia Mares, LawLex200300004406JBJ, Europe, 1997, nº 85, obs. IDOT : les injections de capital et couvertures des pertes effectuées dans le cadre de la privatisation d'une entreprise constituent des aides d'État lorsqu'elles ne sont pas compensées par le prix de vente obtenu par les pouvoirs publics ; nº 1999-718 du 24 février 1999, Aide d'État en faveur de Daewoo Electronics Manufacturing España, LawLex200300003294JBJ, Europe, 1999, nº 26, obs. IDOT : l'occupation d'un terrain en vue d'y faire construire une usine neuf mois avant la signature de l'acte de vente constitue une aide d'État dans la mesure où, sans verser de contrepartie financière pour le terrain, le bénéficiaire d'une subvention pour la construction de l'usine a pu commencer sa construction sans tarder ; nº 2000-480 du 8 juillet 1999, Aides accordées au groupe Crédit agricole, LawLex200300003351JBJ, Europe, 2000, nº 319, obs. IDOT : l'octroi des dépôts obligatoires des notaires à un établissement bancaire particulier, dans des conditions de quasi-gratuité de collecte et de gratuité de conservation, mobilise des ressources d'État au sens de l'article 107, paragraphe 1, TFUE.

CJCE, 11 juillet 1996, Syndicat français de l'Express international e.a. c. La Poste e.a., aff. C-39-94, LawLex200300003945JBJ : la fourniture d'une assistance logistique et commerciale par une entreprise publique à ses filiales de droit privé exerçant une activité ouverte à la libre concurrence est susceptible de constituer une aide d'État si la rémunération perçue en contrepartie des services fournis est inférieure à celle qui aurait été réclamée dans des conditions normales de marché. - Le comportement de l'autorité publique doit être systématiquement comparé à celui d'un opérateur privé dans des conditions normales de marché pour vérifier la nature gratuite de l'avantage : TPICE, 6 mars 2002, Daewoo Electronics Manufacturing España (SA), aff. T-127-99, LawLex200300003728JBJ, Europe, 2002, nº 195, obs. IDOT.

CJCE, 22 mars 1977, Steinike & Weinlig c. République fédérale d'Allemagne, aff. 78-76, LawLex200300003388JBJ : un avantage partiellement ou totalement financé par des contributions imposées par l'autorité publique à son bénéficiaire ne perd pas son caractère gratuit. - Contra : 15 juillet 2004, Pearle BV c. Hoofdbedrijfschap Ambachten, aff. C-345-02, LawLex200400001750JBJ, RJ com., 2004, 476, obs. RAYNOUARD ; Concurrences, 1/2004, 79, obs. ALEXIS et CHÉROT ; RLC, 2005/1, 44, obs. COLSON et LAMBERT ; LPA, 18 avril 2005, 14, obs. ARHEL ; LPA, 2 décembre 2005, 4, obs. TAYAR et GIRAUD ; Europe, 2004, nº 328, obs. IDOT, qui rejette la qualification d'aides d'État lorsque les frais exposés pour une campagne publicitaire collective en faveur des entreprises d'un secteur à partir de prélèvements de charges qui leur sont imposés par un organisme professionnel de droit public ne sont pas couverts par des moyens laissés à la disposition des autorités nationales mais sont entièrement compensés par les charges prélevées sur les bénéficiaires.

TPICE, 27 janvier 1998, Ladbroke Racing (Ltd), aff. T-67-94, LawLex200200003728JBJ : une mesure fiscale constitue une aide d'État, quel que soit son caractère, permanent ou temporaire.

TPICE, 13 juin 2000, Empresa para a Agroalimentação e Cereais (SA), aff. T-204-97, LawLex200300003348JBJ , Europe, 2000, nº 268, obs. IDOT ; CJCE, 29 avril 2004, République hellénique, aff. C-278-00, LawLex200400000964JBJ ; 15 décembre 2005, République italienne, aff. C-66-02, LawLex200600000168JBJ, Europe, 2006, nº 59, obs. IDOT ; RLDA, 2006/2, 95, obs. MÉAR.

TUE, 11 septembre 2014, République hellénique, aff. T-425-11, LawLex201400000899JBJ.

CJUE, 9e ch., 22 juin 2023, Gmina Miasto Gdynia, aff. C-163/22 P, LawLex202300008220JBJ, qui souligne que le fait que le bénéficiaire ne soit pas propriétaire du terrain de l'aéroport concerné ou de l'infrastucture aéroportuaire ne remet pas en cause l'existence de l'avantage.

CJUE, 17 novembre 2022, aff. C-331/20 P, LawLex202200009929JBJ, qui estime que le Tribunal a commis une erreur de droit en considérant que des compagnies aériennes ayant conclu des contrats de prestations de services de transport aérien, de marketing et de publicité avec les exploitants d'aéroports devaient être considérées comme ayant bénéficié d’un “avantage”, au sens de l’article 107, paragraphe 1, TFUE, au motif que la rémunération qui leur avait été versée en application de ces contrats ne constituait pas la contrepartie de services satisfaisant de véritables besoins dans le chef de la région autonome en cause et que ces contrats avaient par ailleurs été conclus par les exploitants aéroportuaires sans la mise en œuvre préalable d’une procédure d’appel d’offres ou d’une procédure équivalente.

CJCE, 17 mars 1993, Firma Sloman Neptun Schiffahrts AG c. Seebetriebsrat Bodo Ziesemer der Sloman Neptun Schiffahrts AG, aff. C-72-91, LawLex200300003353JBJ, qui ne retient pas qualification d'aide d'État lorsque le régime en cause, qui peut conduire à une éventuelle perte de ressources fiscales, modifie seulement le cadre dans lequel s'établissent les relations contractuelles entre les entreprises et leurs salariés, sans créer un avantage déterminé.

CJCE, 27 mars 1980, Amministrazione delle finanze dello Stato c. Denkavit italiana Srl, Amministrazione delle finanze dello Stato c. Denkavit italiana Srl, aff. 61-79, LawLex200500003724JBJ : un système fiscal national qui permet à un contribuable de contester ou de réclamer le remboursement d'un impôt incompatible avec le droit européen ne constitue pas une aide d'État dans la mesure où l'obligation de payer ou de restituer trouve sa cause dans la circonstance que les sommes n'étaient pas dues. - V. égal., CJCE, 12 octobre 2000, Royaume d'Espagne, aff. C-480-98, LawLex200300003524JBJ, Europe, 2000, nº 396, obs. IDOT : si la perte de ressources fiscales et de sécurité sociale, qui résulte pour un État de l'application d'une législation sur le redressement judiciaire et la faillite, ne saurait justifier en elle-même la qualification d'aide, les entreprises déclarées en faillite à la seule demande des créanciers privés qui ont pu poursuivre, sans condition, leur activité pendant plusieurs années sans respecter leurs obligations fiscales et de sécurité sociale, ont bénéficié d'un avantage déterminé illégal ; CJCE, 12 décembre 2002, Royaume de Belgique, aff. C-5-01, LawLex200300003452JBJ, Europe, 2003, nº 62, obs. IDOT.

TPICE, 7 juin 2006, Union française de l'express, aff. T-613-97, LawLex200600001390JBJ, Concurrences, 3/2006, 128, obs. CHÉROT ; RJ com., 2006, 337, obs. RAYNOUARD ; RLC, 2006/8, nº 575, obs. LAMBERT ; Gaz. Pal., 13-14 septembre 2006, 12, obs. JANSSENS ; Contrats Conc. Consom., 2006, nº 161, obs. BAZEX ; CJFI, juillet-août 2006, Dr. eur., 7 ; LPA, 30 octobre 2006, 9, obs. ARHEL ; Contrats Conc. Consom., 2007, chron. n° 1, obs. BEAUDOIN.

CJCE, 12 décembre 2002, Royaume de Belgique, aff. C-5-01, LawLex200300003452JBJ, Europe, 2003, nº 62 obs. IDOT.

CJCE, 12 octobre 2000, Royaume d'Espagne, aff. C-480-98, LawLex200300003524JBJ, Europe, 2000, nº 396, obs. IDOT ; Cah. dr. eur., 2001, 274, obs. VALLERY et LOUIS.

CJUE, 8 septembre 2011, aff. C-279-08 P, LawLex201100001422JBJ.

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