Le Droit de la concurrence, premier tome du Traité de droit économique, expose, en deux livres (Tome 1/2. Droit européen ; Tome 2/2. Droit français) l’ensemble des règles de concurrence : ententes et abus de domination, procédure de concurrence, concentrations, aides d’État, négociation commerciale, et concurrence déloyale.

Droit européen de la concurrence

Pour apprécier l'existence d'une aide d'État lorsque l'État agit en tant qu'acteur du marché, et non en tant que puissance publique , la Commission recourt à la notion d'opérateur en économie de marché. La communication sur la notion d'aide d'Etat rappelle les principes généraux applicables dans le cadre de la mise en oeuvre du critère de l'opérateur en économie de marché. Ainsi, seuls sont à pren …

Principe.

V. KARYDIS, Le principe de “l’opérateur en économie de marché”, critère de qualification des mesures étatiques, en tant qu’aides d’État, au sens de l’article 87 par. 1 du Traité CE, RTD eur., 2003, nº 3, 389 ; SMITS, La notion d’avantage et le critère de “l’opérateur en économie de marché” in Les aides d’État, Éditions de l’université libre de Bruxelles, 2005, 53 ; AHLBORN et von BREVERN, General Court Confirms Commission's Approach to Applying the Market Economy Investor Principle to Capital Contributions by Public Authorities, JECLAP, 2010, Vol. 1, No 4, 324 ; DERENNE et KACZMAREK, Regards sur le principe de l'investisseur privé en économie de marché. A propos des derniers développements jurisprudentiels, Jour. dr. eur., mars 2011, 61 ; KARPENSCHIF, L'investisseur privé en économie de marché, Concurrences, 3/2011, n° 37424 ; IDOT, Notion d'aide et critère de l'investisseur privé en économie de marché, Europe, 2012, n° 335 ; LEFEVRE, Charge et modalités de preuve de l'applicabilité du critère de l'investisseur privé en économie de marché : les enseignements de l'arrêt EDF c/ Commission, RLC, 2012/33, 37 ; KARPENSCHIF, Le critère de l'opérateur en économie de marché et la crise financière, in Contentieux du droit de la concurrence de l'Union européenne, sous la dir. de  Valérie GIACOBBO-PEYRONNEL, Larcier, 2017, 415 ; ENGELEN, Aides d'Etat et opérations commerciales avec les pouvoirs publics, JDE 2018, 378.

Pour apprécier l'existence d'une aide d'État lorsque l'État agit en tant qu'acteur du marché, et non en tant que puissance publique , la Commission recourt à la notion d'opérateur en économie de marché. La communication sur la notion d'aide d'Etat rappelle les principes généraux applicables dans le cadre de la mise en oeuvre du critère de l'opérateur en économie de marché. Ainsi, seuls sont à prendre en considération les bénéfices et les obligations liés au rôle de l'État en qualité d'opérateur économique, à l'exclusion de ceux qui tiennent à sa qualité de puissance publique. La conformité d'une intervention étatique avec les conditions du marché doit s'apprécier ex ante, en prenant en considération les informations disponibles au moment où la décision d'intervenir a été prise . Cette conformité peut être établie directement sur la base des données de marché spécifiques à l'intervention dans deux hypothèses : - lorsque l'opération est effectuée pari passu, c'est-à-dire réalisée aux mêmes conditions (niveaux de risque et de rémunération identiques) par des organismes publics et des opérateurs privés se trouvant dans une situation comparable ; - lorsque l'opération porte sur la vente et l'achat d'actifs de biens et de services dans le cadre d'offres concurrentielles, transparentes, non discriminatoires et inconditionnelles. En dehors de ces deux hypothèses, la conformité aux conditions du marché peut être déterminée à l'aide d'autres méthodes, en recourant soit à une analyse comparative, qui permet en général de parvenir à une fourchette de valeurs possibles établie sur la base d'un ensemble d'opérations comparables, soit à une méthode d'évaluation standard communément acceptée, fondée sur “des données disponibles objectives, vérifiables et fiables”.

La Commission se livre, dans le cadre de son pouvoir discrétionnaire d'appréciation, à une analyse économique des faits pour déterminer si un opérateur privé aurait adopté un comportement identique dans les mêmes circonstances . Il n'y a pas aide d'État lorsque des ressources sont mises à disposition dans des conditions qui seraient jugées acceptables par un opérateur privé dans les conditions normales d'une économie de marché . Pour écarter la qualification d'aide d'État, le comportement de l'investisseur privé auquel doit être comparé celui de l'investisseur public poursuivant des objectifs de politique économique, doit être guidé par des perspectives de rentabilité à long terme  ou, du moins, dans un délai raisonnable . La contrepartie reçue par l'État doit être comparable à celle obtenue par un opérateur privé dans des “conditions normales de marché” . La Commission n'a pas pour autant l'obligation de définir préalablement à toute recherche d'un avantage économique en faveur d'une ou de plusieurs entreprises, le ou les marchés concernés par l'intervention étatique qui font l'objet de l'examen au regard de l'article 107 TFUE . Dans tous les cas, l'applicabilité du principe de l'opérateur privé ne dépend pas de la forme dans laquelle cet avantage est mis à la disposition de l'entreprise ni de la nature des moyens employés . Le principe de l'opérateur privé en économie de marché s'applique à l'avantage accordé à une ou plusieurs entreprises par l'Etat directement ou par l'intermédiaire d'entreprises privées placées sous son contrôle ou sous son influence . La Commission ne peut déduire de la seule constatation de la gratuité d'un avantage l'existence d'une aide : elle doit vérifier si ce comportement correspond à celui d'un opérateur privé dans des conditions normales de marché . Elle est aussi tenue de vérifier si les mesures en cause réservent à l'attributaire de l'aide une marge bénéficiaire .

Le critère de l'investisseur privé n'est pas applicable à une ordonnance rendue par un juge national statuant en référé qui octroie à la requérante des mesures provisoires visant à protéger ses intérêts financiers et présente, au regard de sa nature, du contexte dans lequel elle s'inscrit, de son objectif ainsi que des règles auxquelles elle est soumise, les caractéristiques d'un acte juridictionnel relevant des prérogatives de puissance publique de l'État membre concerné, CJUE, 11 décembre 2019, Mytilinaios Anonymos Etairia - Omilos Epicheiriseon c. Commission européenne, Dimosia Epicheirisi Ilektrismou AE (DEI), aff. C-332-18 P, LawLex201900001519JBJ.

CJUE, 10e ch., 29 juin 2023, TUIfly GmbH, aff. C-763/21 P, LawLex202300008453JBJ, Europe 2023, n° 302, obs. IDOT ; Concurrences 3/2023, 128, obs. STROMSKY : lors de l'examen de la compatibilité d'une aide en faveur d'un aéroport et de compagnies aériennes, la Commission peut, pour appliquer le critère de l'investisseur privé en économie de marché, retenir la méthode qui consiste à procéder à une analyse ex ante de la rentabilité des accords litigieux, telle qu'elle aurait été escomptée par un investisseur privé au moment de la conclusion de chacun des accords.

TPICE, 23 octobre 2002, Territorio Histórico de Álava, aff. T-346-99, LawLex200300003878JBJ, Europe, 2002, nº 425, obs. IDOT.

TUE, 10 avril 2024, Danske Slagtermestre, aff. T-486/18 RENV, LawLex202400002988JBJ.

TUE, 24 octobre 2019, aff. T-778-17, Autostrada Wielkopolska S.A. c. Commission européenne, République de Pologne, LawLex201900001275JBJ : pour apprécier l'existence d'un avantage économique, la Commission examine, à juste titre, si la compensation versée à la requérante, par l'État membre concerné, à la suite de la suppression de la double taxation des poids lourds pour l'utilisation d'un même tronçon de route a excédé l'obligation de réparation que lui imposait la législation nationale en faveur de cette dernière en sa qualité de concessionnaire d'autoroute et amélioré indûment sa situation financière.

TUE, 24 octobre 2019, aff. T-778-17, Autostrada Wielkopolska S.A. c. Commission européenne, République de Pologne, LawLex201900001275JBJ : lorsqu'aucune hypothétique entité économique privée rationnelle n'aurait accepté de verser un montant supérieur à ce que lui imposaient la législation nationale et le contrat de concession en cause, les conditions d'application du critère de l'investisseur privé ne sont pas remplies.

CJCE, 14 septembre 1994, Royaume d'Espagne, aff. C-42-93, LawLex200300003947JBJ. Dès lors que, par l'octroi d'une aide, un État membre poursuit des objectifs autres que la rentabilité des moyens mis à la disposition d'entreprises, ces moyens doivent être considérés comme étant octroyés par l'État exerçant ses prérogatives de puissance publique, CJUE, 6 mars 2018, Commission européenne c. FIH Holding A/S, FIH Erhvervsbank A/S, LawLex201800000379JBJ.

Décision Comm. CE nº 2000-392 du 8 juillet 1999, Mesure de l'Allemagne en faveur de la Westdeutsche Landesbank, LawLex200300001032JBJ.

Le principe de pleine concurrence constitue un outil qui permet à la Commission de contrôler si, par le biais de la mesure fiscale octroyée à une société intégrée, les autorités nationales ont accepté un niveau de prix d'une transaction intragroupe qui correspond à celui qui aurait été pratiqué dans des conditions de marché, TUE, 24 septembre 2019, Royaume des Pays-Bas ; Irlande ; Starbucks Corp. ; Starbucks Manufacturing Emea BV  c. Commission européenne, aff. T-760-15; T-636-16, LawLex201900001115JBJ, ajoutant qu'afin de déterminer si l'accord de prix préalable (APP) conclu entre les autorités fiscales néerlandaises et l'entreprise en cause lui a conféré un avantage, il appartient à la Commission de démontrer que la méthode de détermination des prix de transfert entérinée dans l'APP a abouti à une diminution de sa charge fiscale et, plus précisément, que son niveau de bénéfice, calculé en application de la méthode de détermination des prix de transfert, est réduit dans des proportions telles que celle-ci ne peut être considérée comme étant une approximation fiable d'un résultat de marché ; TUE, 24 septembre 2019, Grand Duché de Luxembourg ; Irlande ; Fiat Chhrysler Finance Europe  c. Commission européenne, T-755-15 ; T-759-15, LawLex201900001116JBJ, précisant que le principe de pleine concurrence est appliqué pour déterminer si le bénéfice imposable d'une société appartenant à un groupe aux fins du calcul de l'impôt sur les sociétés a été établi en appliquant une méthode qui se rapprochait des conditions du marché de sorte que cette société n'a pas bénéficié d'un traitement plus favorable, en application du système général de l'impôt sur les sociétés, que celui réservé à des sociétés non intégrées dont les bénéfices imposables sont déterminés par le marché.

TPICE, 14 décembre 2000, Union française de l'express (UFEX), aff. 613-97, LawLex200300003826JBJ. 

CJUE, 21 décembre 2016, Hotel Club Loutraki, aff. C-131-15 P, LawLex201700000021JBJ, Concurrences 2017-1, chron., 163, obs. STROMSKY.

CJUE, 6 mars 2018, Commission européenne c. FIH Holding A/S, FIH Erhvervsbank A/S, LawLex201800000379JBJ.

CJUE, 17 novembre 2022, Volotea SA c. EasyJet Airline Ltd, aff. C-331/20 P et C-343/20 P, LawLex202200009929JBJ, qui précise que le critère de l'acquéreur privé, pendant de celui de vendeur privé, constitue l'un des critères concrétisant le principe de l'opérateur privé en économie de marché.

Droit européen de la concurrence

384. Principe.(1)

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Les décisions de justice citées dans ce paragraphe :

Les notions juridiques connexes

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