Le Droit de la concurrence, premier tome du Traité de droit économique, expose, en deux livres (Tome 1/2. Droit européen ; Tome 2/2. Droit français) l’ensemble des règles de concurrence : ententes et abus de domination, procédure de concurrence, concentrations, aides d’État, négociation commerciale, et concurrence déloyale.

Droit européen de la concurrence

La théorie de l'effet cumulatif consiste à prendre en considération pour apprécier l'effet anticoncurrentiel, non seulement l'accord incriminé, mais l'ensemble des accords parallèles liant d'autres fournisseurs à leurs distributeurs respectifs sur le marché concerné. Cette doctrine ne revêt qu'un caractère subsidiaire, et ne joue, selon la Commission, que lorsqu'un accord ne satisfait pas à la con …

Théorie de l'effet cumulatif.

La théorie de l'effet cumulatif consiste à prendre en considération pour apprécier l'effet anticoncurrentiel, non seulement l'accord incriminé, mais l'ensemble des accords parallèles liant d'autres fournisseurs à leurs distributeurs respectifs sur le marché concerné. Cette doctrine ne revêt qu'un caractère subsidiaire, et ne joue, selon la Commission, que lorsqu'un accord ne satisfait pas à la condition de sensibilité . Elle comporte aujourd'hui deux volets. D'abord, les autorités de contrôle vérifient si un ensemble d'accords similaires a pour effet de fermer l'accès du marché concerné . Peu importe que ces accords, pris individuellement, ne soient pas susceptibles de restreindre sensiblement la concurrence, dans la mesure où leurs effets demeureraient en deçà des seuils définis par la Commission . Ensuite, la théorie de l'effet cumulatif ne peut jouer qu'à l'égard des ententes qui contribuent significativement à l'effet cumulé de fermeture du marché résultant d'un ensemble d'accords identiques .

L'appréciation de l'effet de blocage, qui implique de rechercher l'existence de possibilités réelles et concrètes d'accès au marché, tient compte du nombre et de la taille des opérateurs présents, du degré de saturation du marché et de la fidélité des consommateurs aux marques existantes . L'existence d'accords similaires d'achat ou d'approvisionnement exclusif  ou de distribution sélective  sur le même marché est ainsi susceptible d'en bloquer l'accès. Un effet de blocage ne peut toutefois être constaté que si le contrat en cause est de même nature que le faisceau de contrats au sein duquel il s'inscrit . Un verrouillage du marché résultant de l'effet cumulatif d'un ensemble d'accords d'exclusivité n'est pas établi lorsque le marché fonctionne au contraire de manière très concurrentielle du fait de la présence de plusieurs concurrents et de la possibilité pour des tiers de remporter des appels d'offres . De même, selon la Cour de justice, pour apprécier l'effet de blocage produit par la clause d'un bail qui réserve au preneur la faculté de s'opposer à la location d'espaces, par le bailleur du centre commercial à d'autres commerçants, il faut vérifier si dans la même zone de chalandise, il existe des espaces disponibles dans d'autres centres commerciaux ou en dehors de ceux-ci, étudier l'accessibilité du foncier commercial, le nombre et la taille des opérateurs présents sur le marché, son degré de concentration et la fidélité des consommateurs aux enseignes existantes .

2) Contribution significative à l'effet cumulatif

D'abord développé par la Cour de justice, le critère de la contribution significative à l'effet cumulatif a été consacré par la Commission. La Communication sur les accords d'importance mineure  prévoit que les accords d'un distributeur ou d'un fournisseur dont la part de marché n'excède pas 5 % ne contribuent pas significativement à un effet cumulatif de verrouillage résultant d'accords conclus par plusieurs fournisseurs ou distributeurs.

Pour apprécier la contribution d'un accord à l'effet de fermeture du marché, les autorités de contrôle tiennent compte de l'effet produit par l'ensemble du réseau du fournisseur . La position de marché du fournisseur , le degré de dépendance a priori des points de vente, la nature et la durée des accords restrictifs  constituent autant de facteurs d'appréciation du caractère significatif de la contribution d'un accord à un effet cumulatif. Sur les marchés de la distribution de carburant  ou de la fourniture de bière , seuls les contrats qui excèdent la durée moyenne des contrats habituellement conclus sur le marché ont ainsi été jugés anticoncurrentiels . Parfois, les autorités de contrôle fractionnent le réseau d'un même fournisseur pour ne sanctionner que les contrats qui contribuent significativement au cloisonnement du marché .

La doctrine de l'effet cumulatif tend à renforcer l'efficacité du contrôle, dans la mesure où elle permet de faire varier la sévérité de celui-ci en fonction du degré de concentration du marché sur lequel l'entente intervient. D'un point de vue juridique, la méthode employée est toutefois critiquable, même si le juge européen a tempéré sa portée en exigeant, pour que la prohibition s'applique, que l'accord qui lui est soumis contribue suffisamment à l'effet cumulatif constaté. D'abord, elle est un facteur d'insécurité juridique dans la mesure où elle place les entreprises parties à une entente dans l'impossibilité de prévoir exactement les conséquences juridiques de leur engagement, sauf à se livrer à un examen de l'ensemble du marché, par définition aléatoire. Ensuite, elle peut conduire à traiter de façon différente des comportements similaires du seul fait qu'ils interviennent sur des marchés distincts ou sur le même marché à des dates différentes. Ces conséquences sont difficilement conciliables avec une norme qui ne viserait qu'à policer le comportement des entreprises. Elles traduisent la “structuralisation” du droit des ententes, le comportement des entreprises étant de plus en plus réduit à n'être que le facteur de déclenchement d'un contrôle ayant pour objet le maintien de la structure concurrentielle du marché sur lequel ce comportement intervient.

Décision Comm. CE nº 93-405 du 23 décembre 1992, Schöller Lebensmittel GmbH Co. KG, LawLex200200003920JBJ ; nº 93-406 du 23 décembre 1992, Langnese-Iglo GmbH, LawLex200200003923JBJ, Europe, 1992, nº 415.

TPICE, 8 juin 1995, Schöller Lebensmittel GmbH & Co (KG), aff. T-9-93, LawLex200200003821JBJ, RMCUE, 1995, 687 ; Europe, 1995, nº 311, obs. IDOT et VOGEL ; RTD eur., 1996, 758 ; JCP E, 1995, I, suppl. nº 6, obs. MOMÈGE et IDOT ; RTD com., 1996, 164, obs. BOLZÉ.

V. Communic. Comm. eur. 2014-C 291-01 du 30 août 2014.

Décision Comm. CE nº 1999-230 du 24 février 1999, Whitbread, LawLex200200003663JBJ, Europe, 1999, nº 188, obs. IDOT ; Contrats Conc. Consom., 1999, nº 97, obs. POILLOT-PERUZZETTO.

Décision Comm. CE nº 98-531 du 11 mars 1998, Van den Bergh Foods Limited, LawLex200200003723JBJ, Contrats Conc. Consom., 1998, nº 166, obs. POILLOT-PERUZZETTO ; Europe 1998, nº 373, obs. IDOT ; RTD com., 1999, 235, obs. POILLOT-PERUZZETTO ; JCP E, 1999, 1052, obs. GAVALDA et LUCAS de LEYSSAC.

Décision Comm. CE nº 1999-474 du 16 juin 1999, Scottish and Newcastle, LawLex200200003641JBJ, Europe, 1999, nº 344, obs. IDOT.

CJCE, 7 décembre 2000, Neste Markkinointi (Oy) c. Yötuuli (Ky), aff. C-214-99, LawLex200200003559JBJ, Europe, 2001, nº 65, obs. IDOT ; ECLR, 2001, 394, obs. CUMMING ;  Cah. dr. eur., 2001, 258, obs. VALLERY et LOUIS.

TPICE, 5 juillet 2001, Roberts, aff. T-25-99, LawLex200200003538JBJ.

TPICE, 5 juillet 2001, Roberts, aff. T-25-99, LawLex200200003538JBJ ; CJUE, 4 décembre 2014, Estacion de Servicio Pozuelo 4 SL, aff. C-384-13, LawLex201500000009JBJ, Europe 2015, n° 89, obs. IDOT ; JECLAP 2015, 413, obs. WIJCKMANS. 

CJCE, 7 décembre 2000, Neste Markkinointi (Oy) c. Yötuuli (Ky), aff. C-214-99, LawLex200200003559JBJ, préc. : des contrats de fourniture de carburant, qui ne représentent qu'une faible part des accords conclus par le fournisseur (moins de 5 % des distributeurs réalisant moins de 10 % des ventes) et sont résiliables à tout moment moyennant un délai de résiliation de nature à préserver raisonnablement les intérêts économiques et juridiques de chacune des parties, ne contribuent que de façon minime à l'effet cumulatif.

TPICE, 8 juin 1995, Schöller Lebensmittel GmbH & Co (KG), aff. T-9-93, LawLex200200003821JBJ.

CJCE, 28 février 1991, Delimitis c. Henninger Braü (AG), aff. C-234-89, LawLex200200003996JBJ, RTD com., 1992, 296, obs. BOLZÉ ; RTD eur., 1991, 494,  obs. KOVAR ;  TPICE, 8 juin 1995, Langnese-Iglo GmbH, aff. T-7-93, LawLex200200003820JBJ, Europe, 1995, nº 311, obs. IDOT ; RTD eur. 1996, 758 ; JCP E, 1995, suppl. nº 6, obs. MOMÈGE ; RTD com., 1996, 164, obs. BOLZÉ ; 8 juin 1995, Schöller Lebensmittel GmbH & Co (KG), aff. T9-93, LawLex200200003821JBJ, Europe, 1995, n° 311, obs. IDOT ; RMCUE, 1995, 687 ; RTD eur., 1996, 758 ; JCP E, 1995, suppl. n° 6, obs. IDOT et MOMÈGE ; RTD. com., 1996, 164, obs. BOLZÉ.

CJCE, 28 février 1991, Delimitis c. Henninger Braü (AG), aff. C-234-89, LawLex200200003996JBJ, RTD com., 1992, 296, obs. BOLZÉ ; RTD eur., 1991, 494,  obs. KOVAR.

CJCE, 12 décembre 1967, Brasserie de Haecht (SA) c. Wilkin-Janssen (Consorts), aff. 23-67, LawLex200200004153JBJ, Gaz. Pal., 1968, 1, Rubr. eur., 4 ; Journ. trib., 1968, 436, obs. MALHERBE ; JDI, 1968, 448, obs. GOLDMAN ; TPICE, 8 juin 1995, Schöller Lebensmittel GmbH & Co (KG), aff. T-9-93, LawLex200200003821JBJ ; CJCE, 7 décembre 2000, Neste Markkinointi (Oy) c. Yötuuli (Ky), aff. C-214-99, LawLex200200003559JBJ.

CJCE, 11 décembre 1980, L'Oréal, aff. 31-80, LawLex200200004097JBJ. - V. aussi CJCE, 27 avril 1994, Commune d'Almelo c. NV Energiebedrijf Ijsselmij, aff. C-393-92, LawLex200200003880JBJ, D., 1995, 17, obs. DUTHEIL de la ROCHÈRE ; LPA, 1995, nº 17 et 15, obs. GAVALDA ; JCP E, 1994, I, 415, nº 10 et 35, obs. GAVALDA et PARLÉANI ; Europe, 1994, nº 243, obs. IDOT ; LPA, 1995, nº 31 et 6, obs. RAYMUNDIE ; Europe, 1994, nº 223 et 230, obs. SIMON : à propos d'un ensemble d'accords entre un distributeur régional et des distributeurs locaux. Dans ce cas, l'appréciation porte davantage sur les conséquences restrictives d'un réseau déterminé que sur la démultiplication des effets d'un contrat du fait de son insertion dans un faisceau d'accords restrictifs.

Décision Comm. CE nº 2000-484 du 29 juin 2000, Inntrepreneur-Spring, LawLex200200003579JBJ : sur l'absence d'effet cumulatif entre les baux avec obligations d'achat conclues par les chaînes de débits de boissons avec les contrats de bière conclus par les brasseurs, dont ils se distinguent fondamentalement, dans la mesure où les chaînes ne sont pas liées à une brasserie déterminée.

TUE, 11 janvier 2017, Topps Europe Ltd, aff. T-699-14, LawLex201700000058JBJ, Europe 2017, n° 113, obs. IDOT ; Contrats Conc. Consom. 2017, n° 61, obs. DECOCQ.

CJUE, 26 novembre 2015, SIA "Maxima Latvija", aff. C-345-14, LawLex201500001536JBJ, LD décembre 2015, 8, obs. BETTONI ; RLDA 2016, n° 5814, obs. SOLTANI ; Europe 2016, n° 15 et RDC 2016, 305, obs. IDOT ; RJDA 2/2016, 75, obs. LUC ; Contrats Conc. Consom., 2016, n° 37, obs. MALAURIE-VIGNAL ; Concurrences 1/2006, 81, obs. THOMAS ; Contrats Conc. Consom. 2016, n° 17 et RJ com. 2016, 25, obs. DECOCQ ; JECLAP 2016, 318, obs. CHAPMAN et GOYDER ; LPA 2 juin 2016, 8, obs. ARHEL

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