Le Droit de la concurrence, premier tome du Traité de droit économique, expose, en deux livres (Tome 1/2. Droit européen ; Tome 2/2. Droit français) l’ensemble des règles de concurrence : ententes et abus de domination, procédure de concurrence, concentrations, aides d’État, négociation commerciale, et concurrence déloyale.

Droit européen de la concurrence

Selon la Cour, les agents ne constituent pas, en principe, des entreprises au sens de l'article 101, paragraphe 1, à moins qu'ils n'agissent en toute indépendance . Un agent automobile qui assume des risques substantiels indissociables de cette activité est un intermédiaire indépendant soumis au respect des règles européennes de concurrence  au même titre que l'exploitant d'une station-service, au …

Accords de représentation et de sous-traitance.

PICK, EU Vertical Guidelines on agency agreements: how much risk is allowed?, in La distribution commerciale - Commercial Distribution - Commerciële distributie, Larcier, 2017, 203.

Selon la Cour, les agents ne constituent pas, en principe, des entreprises au sens de l'article 101, paragraphe 1, à moins qu'ils n'agissent en toute indépendance . Un agent automobile qui assume des risques substantiels indissociables de cette activité est un intermédiaire indépendant soumis au respect des règles européennes de concurrence  au même titre que l'exploitant d'une station-service, autonome par rapport à son fournisseur s'il assume une proportion non négligeable de risques financiers et commerciaux concernant la vente des carburants . De même, l'intermédiaire qui, parallèlement aux activités exercées pour le compte de son mandant, se livre, en tant que négociant indépendant, à des transactions d'une ampleur considérable sur le marché du produit ou du service en cause, ne forme pas une unité économique avec son mandant . Au contraire, l'agent qui ne supporte pas les risques associés au défaut de livraison, aux livraisons défectueuses ou à l'insolvabilité des clients, ne finance pas les stocks et n'engage pas d'investissements spécifiques, même s'il assume certains frais accessoires, négligeables ou limités , forme une unité avec son mandant. L'exercice d'une double représentation par un agent ne suffit pas à remettre en cause l'unité économique qu'il constitue avec l'un de ses mandants, lorsqu'il ne se livre pas personnellement à des transactions considérables sur le marché concerné en qualité de négociant indépendant .  

Dans ses lignes directrices sur les restrictions verticales , la Commission déclare l'article 101, paragraphe 1, inapplicable aux contrats d'agence par lesquels l'agent commercial s'engage à négocier ou conclure des contrats, pour le compte d'une personne - le commettant -, soit en son nom propre, soit au nom de cette personne, à condition que l'agent n'ait pas la charge des risques financiers ou commerciaux et qu'il ne soit pas propriétaire des biens contractuels et ne fournisse aucun service contractuel lui-même. Le fait que l'agent supporte les risques propres au contrat laisse supposer qu'il possède la qualité de distributeur indépendant . Les lignes directrices énumèrent les critères dont il doit être tenu compte pour déterminer si l'agent n'assume aucun risque financier ou commercial . La présence de certaines clauses au contrat constitue un indice de la dépendance de l'agent : limitations quant au territoire sur lequel l'agent peut vendre ces biens ou services, limitations quant aux clients auxquels l'agent peut vendre ces biens ou services, fixation par le commettant des prix et conditions auxquels l'agent doit vendre ou acheter ces biens ou services . Toutefois, même si le commettant assume tous les risques, le contrat d'agence recèle un risque de collusion, notamment lorsqu'un certain nombre de commettants font appel aux mêmes agents et empêchent collectivement d'autres commettants de recourir à ces mêmes agents, ou se servent de ces agents pour s'entendre sur une stratégie commerciale ou pour s'échanger des informations sensibles sur le marché .

La Commission considère que l'article 101 TFUE, paragraphe 1, est, également, inapplicable aux contrats de sous-traitance lorsque le sous-traitant “n'apparaît pas comme un offreur indépendant sur le marché” . Tel est notamment le cas lorsque l'exécution du contrat de sous-traitance implique l'utilisation par le sous-traitant de droits de propriété industrielle, connaissances techniques ou procédés de fabrication détenus par le donneur d'ordres. Toutefois, dans la mesure où le sous-traitant est en principe une entreprise indépendante, seules les clauses justifiées par la relation de dépendance existant entre le sous-traitant et le donneur d'ordres sont susceptibles de bénéficier de l'immunité.

Décision Comm. CE nº 73-109 du 2 janvier 1973, Industrie européenne du sucre, LawLex200200004142JBJ, des intermédiaires qualifiés de représentants de commerce ou de commissionnaires demeurent soumis aux règles européennes de concurrence lorsqu'ils ne sont tenus à aucune exclusivité et agissent en toute indépendance approuvée par CJCE, 16 décembre 1975, Coöperatieve Vereniging “Suiker Unie” UA, aff. 40-73, LawLex200200004127JBJ, JDI, 1977, 216, obs. KOVAR, CONSTANTINESCO, HUET les règles européennes de concurrence s'appliquent à l'intermédiaire agissant en toute indépendance ; 1er octobre 1987, Vereniging van Vlaamse Reisbureaus (ASBL) c. Sociale Dienst van de Plaatselijke en Gewestelijke Overheidsdiensten (ASBL), aff. 311-85, LawLex200200004043JBJ : un agent de voyages exerçant une activité de prestation de services autonome est un intermédiaire indépendant, comme tel soumis au respect des règles  de concurrence.

Décision Comm. CE nº 2002-758 du 10 octobre 2001, Mercedes-Benz, LawLex200200003465JBJ, annulée par TPICE, 15 septembre 2005, Daimler Chrysler AG (Sté), aff. T-325-01, LawLex200500009900JBJ, Europe, 2005, nº 391, obs. IDOT ; Journ. trib., 2005, 300, obs. KILESTE et STAUDT ; Gaz. Pal. 20-21 janvier 2006, 17 ; LPA, 6 mars 2006, 9, obs. ARHEL ; Rev. dr. civ., 2006, 337, obs. IDOT ; Rev. dr. civ., avril 2006, 555, obs. BOURGEON et VAN EECKHOUT, au motif que la Commission a exagéré l'importance des risques supportés par les agents.

Lignes directrices sur les restrictions verticales, pt 44.

Communication du 18 décembre 1978, concernant l'appréciation des contrats de sous-traitance, JOCE, C 1 du 3 janvier 1979, 2 ; Lignes directrices sur les restrictions verticales, pt 47.

CJCE, 14 décembre 2006, Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio, aff. C-217-05, LawLex200600002532JBJ, RLC, 2007/11, nº 748, obs. Robin ; Contrats Conc. Consom., 2007, n° 45, obs. MALAURIE-VIGNAL ; RLDA, 2007/12, nº 706, obs. CHEYNEL ; LPA, 26 février 2007, 20, obs. ARHEL ; Concurrences, 1/2007, 90, obs. SARRAZIN ; JCP E, 2007, 1795, obs. DIENY ; RDC, juillet 2007, 763, obs. PRIETO.

CJCE, 16 décembre 1975, Coöperatieve Vereniging “Suiker Unie” UA, aff. 40-73, LawLex200200004127JBJ, préc., att. 544 ; TPICE, 11 décembre 2003, Minoan Lines, aff. T-66-99, LawLex200300004516JBJ, Europe 2004, nº 52, obs. IDOT, att. 128-129.

TUE, 15 juillet 2015, Voestalpine AG, aff. T-418-10, LawLex201500000935JBJ. 

TUE, 15 juillet 2015, Voestalpine AG, aff. T-418-10, LawLex201500000935JBJ, préc.

Lignes directrices sur les restrictions verticales, pts 29 s

Lignes directrices sur les restrictions verticales, pt 34.

Tel est le cas lorsqu'il : a) l’agent n’acquiert pas la propriété des biens achetés ou vendus en vertu du contrat d’agence et ne fournit pas lui-même les services achetés ou vendus en vertu du contrat d’agence. Le fait que l’agent puisse temporairement, pour une très brève période, acquérir la propriété des biens contractuels pendant qu’il les vend pour le compte du commettant n’empêche pas l’existence d’un contrat d’agence ne relevant pas de l’article 101, paragraphe 1, du traité, pour autant que l’agent n’assume aucun des coûts ou des risques liés au transfert de propriété ; b)

l’agent ne contribue pas aux coûts liés à la fourniture ou à l’achat des biens ou des services contractuels, y compris les coûts de transport des biens. Cela n’empêche pas l’agent d’effectuer le service de transport, sous réserve que les coûts soient couverts par le commettant ; c) l’agent ne tient pas, à ses propres frais ou risques, de stocks de biens contractuels, et notamment ne supporte pas le coût de financement des stocks ni le coût lié à la perte des stocks. L’agent doit être en mesure de retourner au commettant, sans frais, les invendus, à moins qu’il n’ait commis une faute, par exemple en ne prenant pas de mesures de sécurité ou contre le vol suffisantes pour empêcher la perte de stocks ; d) l’agent n’assume pas la responsabilité en cas de non-exécution du contrat par le client, à l’exception de la perte de sa commission, sauf s’il a commis une faute (par exemple, en ne prenant pas de mesures de sécurité ou contre le vol suffisantes ou de mesures raisonnables pour signaler un vol au commettant ou à la police, ou en ne communiquant pas au commettant toute information en sa possession concernant la fiabilité financière du client) ; e) l’agent n’assume pas de responsabilité vis-à-vis des clients ou d’autres tiers pour les pertes ou dommages résultant de la fourniture des biens ou des services contractuels, sauf si l’agent a commis une faute ; f)

l’agent n’est pas tenu, directement ni indirectement, d’investir dans des actions de promotion des ventes, y compris en contribuant au budget publicitaire du commettant ou aux activités publicitaires ou promotionnelles spécifiquement liées aux biens ou services contractuels, sauf si ces coûts sont intégralement remboursés par le commettant ; g) l’agent ne réalise pas d’investissements propres au marché dans des équipements, des locaux, la formation du personnel ou la publicité, comme dans un réservoir d’essence pour la vente au détail de carburant ou dans un logiciel spécialisé pour la vente de polices d’assurance dans le cas d’agents d’assurance, ou dans la publicité relative aux itinéraires ou destinations dans le cas d’agents de voyage qui vendent des vols ou des logements en hôtel, sauf si ces coûts lui sont intégralement remboursés par le commettant ; h) l’agent ne se charge pas d’autres activités sur le même marché de produits à la demande du commettant dans le cadre de la relation d’agence (par exemple, la livraison des biens), sauf si ces activités lui sont intégralement remboursées par ce dernier.

Lignes directrices sur les restrictions verticales, pt 41.

Droit européen de la concurrence

66. Accords de représentation et de sous-traitance.(1)

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