Le Droit de la concurrence, premier tome du Traité de droit économique, expose, en deux livres (Tome 1/2. Droit européen ; Tome 2/2. Droit français) l’ensemble des règles de concurrence : ententes et abus de domination, procédure de concurrence, concentrations, aides d’État, négociation commerciale, et concurrence déloyale.

Droit européen de la concurrence

L'article 101 TFUE, paragraphe 3, déclare le paragraphe 1 inapplicable dès lors que quatre conditions cumulatives sont remplies , deux positives et deux négatives. Il faut que l'entente (i) contribue à améliorer la production ou la distribution des produits ou à promouvoir le progrès technique ou économique (ii) tout en réservant aux utilisateurs une partie équitable du profit qui en résulte, (iii) sans imposer aux entreprises des restrictions non indispensables pour atteindre ces objectifs, (iv) et en ne leur donnant pas la possibilité d'éliminer la concurrence pour une partie substantielle des produits en cause.

La Commission a élaboré des lignes directrices relatives à l'application de l'article 101 TFUE, paragraphe 3, qui fixent une méthodologie pour l'application de cette disposition fondée sur l'approche économique qui a été introduite et développée dans les lignes directrices sur les restrictions verticales, sur les accords de coopération horizontale, et sur les accords de transfert de technologie . Le texte rappelle que, en vertu de l'article 1er du règlement 1-2003 du 16 décembre 2002, aucune décision préalable n'est nécessaire pour constater l'inapplicabilité de l'article 101 TFUE, paragraphe 1, lorsque les conditions du paragraphe 3 sont réunies .

L'entreprise qui souhaite bénéficier d'une exemption au titre de l'article 101 TFUE, paragraphe 3, doit apporter la preuve qu'elle remplit les quatre conditions cumulatives . Selon la Commission, les effets positifs et négatifs d'une entente ne peuvent, en principe, se compenser que lorsqu'ils interviennent sur le même marché . Toutefois, l'exemption individuelle peut être accordée même lorsque les conséquences bénéfiques se produisent sur un marché géographique différent de celui sur lequel l'entente déploie ses effets . Lors de l'évaluation au regard de l'article 101, paragraphe 3, d'une restriction accessoire jugée non objectivement nécessaire à la réalisation de l'opération principale, il ne peut être tenu compte que des avantages objectifs qui découlent spécifiquement de la restriction, et non de ceux générés par l'opération principale .

L'exemption est accordée pour une durée limitée qui peut aller de trois  à plus de dix ans . La durée de l'exemption dépend de différents facteurs, tels que le temps nécessaire à la pénétration d'un marché , à la création d'un produit , à l'utilisation d'une technique nouvelle , au transfert d'une technologie  ou le temps requis pour garantir un approvisionnement , limiter l'atteinte à la concurrence , ou permettre l'amortissement des investissements dans le secteur en cause .

CJCE, 17 janvier 1984, VBVB, aff. 43-82, LawLex200300000747JBJ ; TPICE, 15 juillet 1994, Matra Hachette (SA), aff. T-17-93, LawLex200200003868JBJ ; 21 février 1995, Vereniging van Samenwerkende Prijsregelende Organisaties in de Bouwnijverheid et autres, aff. T-29-92, LawLex200200003840JBJ, Europe, 1995, nº 144, obs. IDOT ; CJCE, 25 mars 1996, Vereniging van Samenwerkende Prijsregelende Organisaties in de Bouwnijverheid, aff. C-137-95, LawLex200300000961JBJ ; TPICE, 11 juillet 1996, Métropole télévision (SA), aff. T-528-93, LawLex200200003790JBJ, LPA, 1996, nº 135, obs. DELMAS-DARROZE ; Europe, 1996, nº 339, obs. RITLENG et RIGAUX ; Europe, 1996, nº 360, obs. IDOT ; D., 1997, jur., 424, obs. PARLÉANI ; JCP E, 1997, I, 653, nº 31 et 35, obs. GAVALDA et PARLÉANI ; D. aff., 1996, 996 ; TUE, 12 décembre 2018, Groupe Canal + SA, aff. T-873-16, LawLex201800001901JBJ, Europe 2019, n° 87 et RDC 2019/2, 70, obs. IDOT ; Concurrences 2/2019, 70, obs. DEBROUX.

Communic. Comm. CE nº 2004-C 101-08 du 27 avril 2004, concernant l'application de l'article 101, paragraphe 3, du Traité.

Décision Comm. CE nº 86-405 du 14 juillet 1986, Fibres optiques, LawLex200200004055JBJ ; nº 91-562 du 18 octobre 1991, Eirpage, LawLex200200003507JBJ.

Décision Comm. CE nº 87-100 du 17 décembre 1986, LawLex200300001155JBJ ; nº 88-143 du 22 décembre 1988, Rich Products-Jus-rol, LawLex200300001140JBJ.

Décision Comm. CE nº 76-248 du 23 décembre 1975, United Reprocessors GmbH, LawLex200300001146JBJ ; nº 83-390 du 13 juillet 1983, Rockwell-Iveco,  LawLex200300001118JBJ; nº 88-88 du 22 décembre 1987, Olivetti/Canon, LawLex200200004039JBJ ; nº 94-770 du 6 octobre 1994, Pasteur Mérieux-Merck, LawLex200300000506JBJ.

Décision Comm. CE nº 73-323 du 8 octobre 1973, Prym/Beka, LawLex200300001169JBJ ; nº 91-329 du 30 avril 1991, Scottish Nuclear, LawLex200300000502JBJ.

Décision Comm. CE nº 2004-208 du 16 octobre 2003, ARA, ARGEV, ARO, LawLex200400000745JBJ, Europe, 2004, nº 145, obs. IDOT ; nº 88-87 du 22 décembre 1987, Enichem/ICI, LawLex200400002616JBJ.

Décision Comm. CE nº 71-222 du 28 mai 1971, FN/CF, LawLex200300001042JBJ.

Inversement, les accords qui ne remplissent pas les conditions de l'article 101, paragraphe 3, sont interdits sans qu'une décision préalable soit nécessaire.

CJCE, 17 janvier 1984, VBVB, aff. 43-82, LawLex200300000747JBJ ; 25 mars 1996, Vereniging van Samenwerkende Prijsregelende Organisaties in de Bouwnijverheid, aff. C-137-95, LawLex200300000961JBJ ; TPICE, 9 juillet 1992, Publishers Association, aff. T-66-89, LawLex200200003508JBJ ; 15 juillet 1994, Matra Hachette (SA), aff. T-17-93, LawLex200200003868JBJ ; 21 février 1995, Vereniging van Samenwerkende Prijsregelende Organisaties in de Bouwnijverheid et autres, aff. T-29-92, LawLex200200003840JBJ, Europe, 1995, nº 144, obs. IDOT ; 11 juillet 1996, Métropole télévision (SA), aff. T-528-93, LawLex200200003790JBJ, LPA, 1996, nº 135, obs. DELMAS-DARROZE ; Europe, 1996, nº 339, obs. RITLENG et RIGAUX ; Europe, 1996, nº 360, obs. IDOT ; D., 1997, 424, obs. PARLÉANI ; JCP E, 1997, I, 653, nº 31 et 35, obs. GAVALDA et PARLÉANI ; D. aff., 1996, 996 ; TUE, 30 juin 2016, Groupement des cartes bancaires, aff. T-491-07 RENV, LawLex201600001203JBJ, Concurrences 4/2016, 87, obs. DEBROUX ; Contrats Conc. Consom. 2016, n° 198, obs. DECOCQ ; Europe, 2016, n° 295, obs. IDOT ; JECLAP 2016, 611, obs. CANAPA ; LPA 24 avril 2017, 19, obs. ARHEL.

Communic. Comm. CE nº 2004-C 101-08 du 27 avril 2004, concernant l'application de l'article 101, paragraphe 3, du Traité, pt 43 ; TPICE, 21 mars 2002, Michael Hamilton Shaw, aff. T-131-99, LawLex200200003456JBJ. - V. égal., CJUE, 11 septembre 2014, MasterCard Inc., aff. C-382-12 P, LawLex201400000878JBJ, Contrats Conc. Consom. 2014, n° 251, obs. DECOCQ ; Europe 2014, n° 465 et RTD eur. 2014, 935, obs. IDOT ; RDC 2015, 100, obs. BÉHAR-TOUCHAIS, retenant que lorsqu'une pratique produit des effets restrictifs sur un seul marché d'un système biface, les avantages qui en découlent sur un marché distinct connexe associé au système ne peuvent, à eux seuls, compenser ses inconvénients au sens de l'article 101, paragraphe 3, TFUE.

V. CJCE, 17 janvier 1995, Publishers Association, aff. C-360-92, LawLex200200003848JBJ.

CJUE, 11 septembre 2014, MasterCard Inc., aff. C-382-12 P, LawLex201400000878JBJ, préc.

Décision Comm. CE nº 83-672 du 21 décembre 1983, Système de distribution sélective Saba dans la Communauté économique européenne, LawLex200300002292JBJ, accord exempté pendant huit ans ; nº 88-87 du 22 décembre 1987, Enichem/ICI, LawLex200400002616JBJ, entreprise commune bénéficiant d'une exemption de cinq années ; nº 1999-421 du 26 janvier 1999, P&O Stena Line, LawLex200200003669JBJ, Europe, 1999, nº 301, obs. IDOT ; nº 1999-242 du 3 mars 1999, TPS, LawLex200200003662JBJ.

Décision Comm. CE nº 94-894 du 13 décembre 1994, Eurotunnel, LawLex200300000508JBJ : exemption d'une entreprise commune constituée entre plusieurs entreprises ferroviaires concurrentes pour la construction du tunnel sous la Manche pour une période de trente années.

Décision Comm. CE nº 1999-242 du 3 mars 1999, TPS, LawLex200200003662JBJ.

Conditions de l'exemption.

V. IDOT, La qualification de la restriction de concurrence : A propos des lignes directrices de la Commission concernant l'application de l'article 81, § 3 CE, in La modernisation du droit de la concurrence, LGDJ, 2006, 85 ; BAARSMA et ROSENBOOM, A veritable tower of Babel: on the confusion between the legal and economic interpretations of Article 101(3) of the Treaty on the Functioning of the European Union, ECJ, 2015, 402.

73. Conditions de l'exemption.