Le Droit de la concurrence, premier tome du Traité de droit économique, expose, en deux livres (Tome 1/2. Droit européen ; Tome 2/2. Droit français) l’ensemble des règles de concurrence : ententes et abus de domination, procédure de concurrence, concentrations, aides d’État, négociation commerciale, et concurrence déloyale.

Droit européen de la concurrence

Les restrictions verticales résultent généralement d'accords conclus entre des opérateurs situés à des stades différents du processus économique . Les accords de distribution constituent leur domaine d'élection. Les accords verticaux font l'objet d'une certaine indulgence dans la mesure où, à la différence des accords horizontaux , ils entraînent en principe un accroissement de la concurrence inte …

Notion.

V. BOUTARD-LABARDE, Le droit de la distribution dans la Communauté économique éuropéenne, Thèse, Paris II, 1981 ; ARHEL, Les restrictions verticales : une réforme en profondeur, LPA, 7 janvier 2000 ; Les lignes directrices sur les restrictions verticales, JCP E, 2000, 1175 ; Restrictions verticales : coopération entre les autorités européennes et nationales, RLDA, 2000/31, n° 1950 ; HALIMI-DECHELETTE, La réforme du droit communautaire des restrictions verticales, Contrats Conc. Consom., 2000, chron. nº 6 ; HENIN et DELESALLE, La modernisation des règles communautaires de la concurrence : les accords verticaux, LPA, 22 mars 2000 ; MONTET, Restrictions verticales : problèmes économiques soulevés par l'application des nouvelles règles, RLDA, 2000/31, nº 2949 ; SÉLINSKY, Restrictions verticales : le champ d'application du nouveau règlement d'exemption, RLDA, 2000/31, n° 1948 ; BRETZNER, L'application rétroactive du règlement CE nº 2790-1999 du 22 décembre 1999 sur les restrictions verticales, D., 2001, chron. 1603 ; KORAH et O'SULLIVAN, Vertical Agreements: Distribution under the EC Competition Rules, Hart Publishing, 2002 ; ORSO-GILLIÉRON, Les contrats verticaux en droit communautaire et suisse de la concurrence, Bruylant/LGDJ/Schulthess, 2004 ; MENDELSOHN & ROSE, Guide to the EC Block Exemption for Vertical Agreements, Kluwer, 2002 ; HILDEBRAND, Economic Analysis of Vertical Agreements Kluwer, 2005 ; ROUSSEVA, Modernizing by Eradicating: How the Commission's New Approach to Article 81 EC Dispenses with the Need to Apply Article 82 EC to Vertical Restraints, CMLR, Vol. 42, No 3 June 2005, 587-638 ; CHAGNY, La réforme des règles communautaires de concurrence applicables aux restrictions verticales : adaptation plutôt que révolution, RLC, 2009/21, 17 ; Concurrence : vers la modernisation des règles en matière de restrictions verticales, Dictionnaire permanent Dr. aff., Bull. septembre 2009 ; COUMES et WILSON, New rules on supply and distribution agreements: Main changes of the new system, ECLR, 2010, Vol. 31, Issue 11, 439 ; DEBROUX, VOGEL, GRAS, CESARINI, Colloque - Réforme des restrictions verticales : La qualification des contrats : Distribution sélective/exclusive, franchise... Où sont les frontières ? (Paris, 27 mai 2010), Concurrences, 3/2010, n° 31886 ; DECOCQ, Les nouvelles règles de concurrence applicables aux contrats de distribution, RJ com., 2010, 434 ; DEMME, Le droit des restrictions verticales, Economica, 2010 ; DE STEFANO, The new EU Vertical Restraints Regulation: Navigating the vast seas beyond safe harbours and hardcore restrictions, ECLR, 2010, Vol. 31, Issue 12, 487 ; IDOT, Règlement d'exemption sur les accords verticaux, Europe, 2010, n° 212 ; Aperçu du nouveau régime des accords verticaux, Europe, 2010, étude n° 8 ; MALAURIE-VIGNAL, Étude du Règlement n° 330/2010 du 20 avril 2010 concernant l'application de l'article 101, § 3 à des catégories d'accords verticaux et de pratiques concertées, Contrats Conc. Consom., 2010, étude n° 9 ; MARCO COLINO, Vertical Agreements and Competition Law. 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FERRIER, Droit de la distribution, LexisNexis, 8e éd., 2017 ; L. et J. VOGEL, Droit de la distribution, LawLex/Bruylant, 2e éd., 2017 ; MALAURIE-VIGNAL, Droit de la distribution, Sirey, 4e éd., 2018 ; BUY, LAMOUREUX, RODA, Droit de la distribution, LGDJ, 2e éd., 2019 ; BEHAR-TOUCHAIS, Le nouveau règlement n° 2022/720, JCP E, 2022, 504 ; GLATZ, PETITEAU, Le nouveau règlement d'exemption : changement dans la continuité, RLC sept. 2022, 24 ; MATHEY, La concurrence à l'épreuve de l'économie numérique dans le nouveau règlement d'exemption relatif aux restrictions verticales, Contrats Conc. Consom. août-sept. 2022, 8 ; VANNI, MARTIN, Vue d'ensemble du règlement et des lignes directrices révisées : un cadre plus clair pour une autoévaluation plus sûre, RLC sept. 2022, 25.

Les restrictions verticales résultent généralement d'accords conclus entre des opérateurs situés à des stades différents du processus économique . Les accords de distribution constituent leur domaine d'élection. Les accords verticaux font l'objet d'une certaine indulgence dans la mesure où, à la différence des accords horizontaux , ils entraînent en principe un accroissement de la concurrence intermarques. De plus, alors que, dans les relations horizontales, le pouvoir de marché de l'une des entreprises peut inciter ses concurrents à adopter un comportement anticoncurrentiel, dans les relations verticales, il y a en principe neutralisation du pouvoir de marché. Lorsque le marché n'est pas concentré et que les entreprises sont nombreuses, on peut considérer que les restrictions verticales ne produiront pas d'effets négatifs. Selon la Commission, les restrictions verticales ne suscitent de difficultés, du point de vue de la concurrence, que lorsque la concurrence est insuffisante à un ou plusieurs stades du commerce, c'est-à-dire lorsqu'il existe un certain pouvoir de marché au niveau du fournisseur, à celui de l'acheteur ou à ces deux niveaux . Après avoir, dans un premier temps, analysé les restrictions verticales uniquement dans le cadre de l'article 101, paragraphe 3 , les autorités européennes ont admis que certaines restrictions pouvaient être nécessaires au fonctionnement même du système de distribution . Ces restrictions échappaient par conséquent à l'article 101, paragraphe 1. Sur habilitation du Conseil , la Commission avait, en outre, adopté plusieurs règlements d'exemption par catégorie, qui couvraient les principaux accords de distribution .

Les difficultés soulevées par l'application de ces différents règlements  ont conduit la Commission à modifier sa politique d'exemption en élaborant des règlements plus souples et orientés vers une approche résolument économique. Le règlement 2790-1999 du 22 décembre 1999 sur l'application de l'article 81, paragraphe 3, du Traité à des catégories d'accords verticaux est le premier de ces règlements “nouvelle génération” . Il a été remplacé par le règlement 330/2010  , lui-même remplacé par le règlement 2022/720 du 10 mai 2022 . Le champ d'application du règlement demeure très large puisqu'il vise tous les accords verticaux, c'est-à-dire tous les accords entre entreprises situées à des niveaux différents de la chaîne de production et de distribution  et dont l'objet est l'achat, la vente ou la revente de certains biens et services, ainsi que les accords contenant des dispositions accessoires sur la cession ou l'utilisation de droits de propriété intellectuelle en relation directe avec l'utilisation, la vente ou la revente de biens ou de services . L'étendue du champ d'application traduit un souci de simplification et d'uniformisation des règles régissant les différents systèmes de distribution. Du point de vue de la Commission, l'enjeu est de permettre aux entreprises de choisir librement leur mode de commercialisation en toute connaissance de cause, en fonction de leurs seuls intérêts stratégiques et non de la politique de la Commission à l'égard de tel ou tel système de distribution. Le nouveau texte poursuit également un second objectif : les distributeurs doivent, selon l'autorité européenne, pouvoir répondre à la demande des consommateurs, qui, où qu'ils se trouvent dans l'Union, doivent avoir la possibilité d'acheter des biens ou des services au prix le plus intéressant. Dans la perspective de son expiration en 2022, la Commission a, le 8 novembre 2018, lancé une procédure d’évaluation (evaluation roadmap) du règlement restrictions verticales, puis le 12 octobre 2020, une consultation publique, qui intervient dans le contexte de l’expiration le 31 mai 2023 du règlement, afin de vérifier l’opportunité de le rendre caduc, le prolonger ou le modifier afin de tenir compte des évolutions les plus récentes des marchés. Dans son rapport d'évaluation rendu le 28 mai 2021, la Commission a estimé qu'aucune révision majeure du règlement n'est nécessaire compte tenu de l'absence de développement significatif au cours de la dernière décennie. Le texte requiert cependant une mise à jour pour tenir compte notamment de l'importance que l'accès aux données est susceptible d'avoir comme facteur de concurrence. Elle a donc lancé une nouvelle consultation publique, le 6 juillet 2022, sur un projet de texte qui prolongerait pour cinq ans la validité du règlement actuel, ainsi que sur un projet de lignes directrices prenant en considération les tendances émergentes actuelles, telles que celles résultant de la numérisation des véhicules et des nouveaux modes de mobilité.

Seuls les accords qui sont contraires aux dispositions de l'article 101, paragraphe 1, mais qui remplissent avec suffisamment de certitude les conditions d'application de l'article 101, paragraphe 3, sont compris dans la catégorie (art. 2). Le règlement pose une présomption de légalité des accords qui ne contiennent pas de restrictions ayant des effets anticoncurrentiels graves (clauses noires ou rouges) lorsque le fournisseur et l'acheteur détiennent chacun une part du marché ne dépassant pas 30 % (art. 3). Au-delà, les parties doivent évaluer leur accord avec l'aide des lignes directrices publiées par la Commission .

Le règlement 330-2010 définit l'accord vertical en son article 1, a) comme “un accord ou une pratique concertée entre deux ou plusieurs entreprises opérant chacune, aux fins de l'accord ou de la pratique concertée, à un niveau différent de la chaîne de production ou de distribution, et relatif aux conditions auxquelles les parties peuvent acheter, vendre ou revendre certains biens ou services”. De même qu'un accord horizontal peut déterminer une restriction verticale (Lignes directrices sur les restrictions verticales, pts 29 s., en ce qui concerne les associations de détaillants), un accord vertical peut entraîner une restriction horizontale (par ex. Décision Cons. conc. nº 03-D-40 du 5 septembre 2003, LawLex200300003479JBJ). Selon l'article 1, b), la restriction de concurrence contenue dans un accord vertical relevant de l'article 101, paragraphe 1, constitue une restriction verticale.

Ceux-ci sont conclus entre concurrents produisant des biens ou services identiques ou substituables.

Règl. 2022/70, JOUE L 134 du 11 mai 2022, 4.

TUE, 12 décembre 2018, Servier SAS, aff. T-691-14, LawLex201800001903JBJ, Europe 2019, n° 85 et 86 et RDC 2019/2, 73, obs. IDOT ; LEDICO mars 2019, 6, obs. L. et J. VOGEL ; LD février 2019, 8, obs. VERTUT ; JECLAP 2019, 25, obs. KILLICK, JOURDAN, PECHEUX ; Concurrences 2/2019, 73, obs. DEBROUX, considérant que le règlement restrictions verticales ne s'applique pas aux accords d'exclusivité conclus entre deux entreprises concurrentes.

Les contrats d'agence commerciale ne sont en principe pas couverts par le règlement parce que les agents ne constituent pas, en principe, des entreprises au sens de l'article 101 TFUE, paragraphe 1, du Traité, sauf lorsque l'agent assume les risques financiers ou commerciaux du contrat : V. Lignes directrices sur les restrictions verticales 2010-C 130-01, pts 29 s.

Communic. Comm. eur. 2022-C 4238, Lignes directrices sur les restrictions verticales. L'analyse de l'accord s'effectue donc en quatre étapes : (1) définition du marché en cause pour établir la part de marché ; (2) en cas de part de marché inférieure à 30 %, exemption à moins que l'accord ne contienne des restrictions caractérisées et à condition qu'il satisfasse aux exigences posées à l'article 5 du règlement ; (3) en cas de part de marché supérieure à 30 %, analyse de l'accord pour déterminer s'il tombe sous le coup de l'article 101 TFUE, paragraphe 1 ; (4) si l'accord relève de l'article 101 TFUE, examen des conditions d'exemption individuelle.

Communic. Comm. eur. C-2022 4238, Lignes directrices sur les restrictions verticales, pt 11.

CJCE, 13 juillet 1966, Établissements Consten (SARL), aff. 56-64, LawLex200200004154JBJ, qui souligne que l'amélioration de la distribution doit notamment présenter des avantages objectifs sensibles, de nature à compenser les inconvénients en résultant sur le plan de la concurrence.

CJCE, 25 octobre 1977, Metro SB-Grossmarkete GmbH & Co (KG), aff. 26-76, LawLex200200004119JBJ, Cah. dr. eur., 1978, 461, obs. FRIGNANI ; 11 décembre 1980, L'Oréal, aff. 31-80, LawLex200200004097JBJ.

Règl. 19/65 du 2 mars 1965 concernant l'application de l'article 101, paragraphe 3, TFUE à des catégories d'accords et de pratiques concertées, JOCE, 36 du 6 mars 1965, 533, modifié par le règlement 1215/99 du 10 juin 1999, afin d'accroître le mandat de la Commission.

Règl. 1983/83 et 1984-/3 du 22 juin 1983 (JOCE, L 173 du 30 juin 1983, respect. 1 et 5, rectif. JOCE, L 79 du 23 mars 1984, 38, remplaçant le règlement 67-67 du 23 mars 1967, JOCE, 57 du 25 mars 1967, 849), concernant respectivement l'application de l'article 81 CE, paragraphe 3, à des catégories d'accords de distribution exclusive et d'achat exclusif ; Règl. 1475/95 du 28 juin 1995 (JOCE, L 145 du 29 juin 1995, 25, remplaçant le règlement 123-85 du 12 décembre 1984, JOCE, L 15 du 18 janvier 1985, 16), concernant l'application de l'article 81 CE, paragraphe 3, à des catégories d'accords de distribution et de service de vente et d'après-vente de véhicules automobiles (LPA, 13 juin 1994, obs. GUNTHER ; D. Aff., 1995, 35, obs. de CONTES ; Europe, 1995, nº 315, obs. IDOT ; RMCUE, 1996, 493, obs. COUMES ; Gaz. Pal., 5-6 juin 1996 et JCP G, 1996, I, 550, obs. FOURGOUX ; Cah. dr. entr., 1996, nº 1 (nº spécial) ; Droit de la distribution automobile, L. et J. VOGEL ; D., 1996, AJ, obs. VOGEL ; La réglementation européenne de la distribution automobile : droit de la concurrence ou droit des contrats ?, VOGEL, disponible sur le site Creda : http ://www.creda.ccip.fr. ; Cah. dr. entr., 1997, nos 3-4, 32) ; Règl. 4087/88 du 30 novembre 1988 (JOCE, L 359 du 28 décembre 1988, 46), concernant l'application de l'article 81 CE, paragraphe 3, à des catégories d'accords de franchise (sur le règlement 4087-88 : Quot. jur., 3-6 juin 1989, obs. COURTIER ; Gaz. Pal., 7 décembre 1989, obs. FLÉCHEUX ; JCP E, 1989, I, 15455, obs. LELOUP. - V. égal., Contrats de franchise et droit européen de la concurrence, ou de la difficulté des franchises européennes, Act. fid., janvier 1990, obs. CALVO ; MAROT, Vers une application plus fondée du règlement d'exemption relatif aux contrats de franchise ? LPA, 29 juillet 1996).

Il était reproché aux règlements traditionnels d'être trop formels, d'imposer une forme de rédaction aux accords et d'avoir un champ d'application trop étroit.

JOCE L 336 du 29 décembre 1999, 21 ; Contrats Conc. Consom., 1999, nº 161, obs. POILLOT-PERUZZETTO ; RTD eur., 2000, 749, obs. BLAISE et IDOT, qui a remplacé les règlements d'exemption 1983-83, 1984-83 et 4087-88 concernant respectivement la distribution exclusive, l'approvisionnement exclusif et la franchise.

Droit européen de la concurrence

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