Le Droit de la concurrence, premier tome du Traité de droit économique, expose, en deux livres (Tome 1/2. Droit européen ; Tome 2/2. Droit français) l’ensemble des règles de concurrence : ententes et abus de domination, procédure de concurrence, concentrations, aides d’État, négociation commerciale, et concurrence déloyale.

Droit européen de la concurrence

Selon la Commission, il est dans l'intérêt de l'Union de faire bénéficier d'un traitement favorable les entreprises qui coopèrent à la détection des ententes secrètes . En effet, le bénéfice que tirent les consommateurs et les citoyens de leur révélation et interdiction est plus important que l'intérêt qu'il peut y avoir à sanctionner pécuniairement des entreprises qui permettent à la Commission d …

Principe.

BERTRAND, Les programmes de clémence et le règlement CE nº 1-2003, in Le nouveau droit communautaire de la concurrence, Bruylant, 2004, 227 ; BRAULT, Jusqu’où augmenter la prime aux repentis ?, RLC, 2005/4, 113 ; CHAPUT, Philosophie des programmes de clémence et de transaction, Gaz. Pal., 2005, 287 à 288, 15 ; DIDIER, Les droits des programmes français et européen de clémence, Gaz. Pal., 2005, 287 à 288, 21 ; GAUER, Les programmes de clémence au regard du réseau communautaire, Concurrences, 3/2005, 16 ; IDOT, Plaidoyer pour une réflexion sur l’articulation entre les programmes de clémence et les actions privées, Concurrences, 3/2005, 25 ; Une question d’actualité en droit de la concurrence : Programmes de clémence et internationalisation, Droit et actualité : Etudes offertes à Jacques Béguin, 2005, 363 ; L. et J. VOGEL, Du droit à la régulation de la concurrence : les programmes de clémence, JCP E, 2005, 971 ; VOILLEMOT, Gérer la clémence, Fec/Bruylant, 2005 ; ARHEL, Harmonisation des systèmes européens de clémence en matière de concurrence, JCP E, 2006, 1705 ; LAINA, L’intensification de la lutte contre les cartels : quelques observations sur les amendes et le fonctionnement du programme de clémence, Concurrences, 3/2006, 76 ; LEMAIRE, La clémence : nouvelle étape de la convergence des droits de la concurrence en Europe, Europe, 2006, étude n° 12 ; LOWE, La lutte contre les cartels et la politique de clémence, Concurrences, 3/2006, 73 ; PRIETO et RODA, Les programmes de clémence, in Les entreprises face au nouveau droit des pratiques anticoncurrentielles, Bruylant, 2006, 259 ; LEVEQUE, Les programmes de clémence : une efficacité multiforme, Concurrences, 4/2006, 31 ; PUEL et FRANÇOIS-MARTIN, Méthodologie d’une démarche de clémence, Concurrences, 3/2006, 80 ; REYNOLDS et ANDERSON, Immunity and Leniency in EU Cartel Cases: Current Issues, ECLR, Vol. 27, Issue 2, February 2006, 82 ; ANADON, Une politique de clémence communautaire renforcée, RLDA, 2007/12, 43 ; BARBIER de la SERRE, Le programme-modèle du réseau en matière de clémence : entre “harmonisation en douceur” et “homogénéisation”, RLC, 2007/10, 43 ; IDOT, Programmes de clémence et droit de la concurrence : l’entrée dans la phase III, Cah. Jur. de l’électricité et du gaz, 2007, 89 ; RODA, La politique de clémence communautaire - Les apports de la nouvelle communication du 8 décembre 2006, Contrats Conc. Consom., mars 2007, étude, 4 ; OSTER, La gestion des demandes de clémence dans un contexte international, Cah. dr. entr., 1-2007, 33 ; VIALFONT, Le droit de la concurrence et les procédures négociées, RID éco., 2007, nº 2, 157 ; RODA, La clémence en droit de la concurrence, Thèse, PUAM, 2008 ; WALSH, Carrots and Sticks - Leniency and Fines in EC Cartel Cases, ECLR, Vol. 30, Issue 1, January 2009, 30 ; CARUSO, Leniency Programmes and Protection of Confidentiality. 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Selon la Commission, il est dans l'intérêt de l'Union de faire bénéficier d'un traitement favorable les entreprises qui coopèrent à la détection des ententes secrètes . En effet, le bénéfice que tirent les consommateurs et les citoyens de leur révélation et interdiction est plus important que l'intérêt qu'il peut y avoir à sanctionner pécuniairement des entreprises qui permettent à la Commission de découvrir et de sanctionner de telles pratiques. C'est la raison pour laquelle la Commission estime que la première entreprise qui apporte une contribution déterminante à l'ouverture d'une enquête peut bénéficier, sous réserve du respect de certaines conditions, d'une immunité d'amende. La coopération des autres entreprises au cours de la procédure est susceptible de justifier une réduction de l'amende. 

La Commission a consacré ces principes dans un premier programme de clémence adopté en 1996, remplacé en 2002 . La Communication du 8 décembre 2006  s'inspire de l'expérience acquise pour définir le cadre permettant de récompenser la coopération des entreprises parties à des ententes secrètes. Enfin, afin de leur donner davantage de poids, la Commission a consacré les principes directeurs du programme de clémence dans le nouvel article 4 bis du règlement 774/2004 . Néanmoins, la politique de clémence continue de relever du pouvoir discrétionnaire de la Commission, qui n'est pas tenue de prendre en considération le comportement coopératif d'une entreprise au cours de la procédure administrative lors de la fixation de l'amende . 

Les entreprises qui souhaitent bénéficier du programme doivent prendre contact avec la direction générale de la concurrence de la Commission. Elles peuvent se contenter, dans un premier temps, de demander l'octroi d'un marqueur, ou présenter immédiatement une demande formelle d'immunité d'amende. Le marqueur protège la place d'une entreprise dans l'ordre d'arrivée des demandes pendant un délai qui doit lui permettre de rassembler les renseignements et éléments de preuve nécessaires. Si l'entreprise s'exécute dans les délais impartis par les services de la Commission, les renseignements et éléments de preuve seront considérés comme ayant été communiqués à la date d'octroi du marqueur. Lorsqu'elle présente une demande formelle d'immunité, l'entreprise doit fournir à la Commission tous les renseignements et éléments de preuve relatifs à l'entente présumée dont elle dispose ou, dans un premier temps, les présenter seulement sous forme hypothétique, en établissant une liste descriptive détaillée des éléments de preuve qu'elle se propose de divulguer à une date ultérieure convenue. Après avoir reçu de l'entreprise les renseignements et éléments de preuve complets, la Commission lui accorde par écrit une immunité conditionnelle d'amende, dont le champ est précisément délimité . S'il apparaît que l'immunité n'est pas disponible ou que l'entreprise ne remplit pas les conditions pour en bénéficier, la Commission doit en informer l'entreprise par écrit pour lui permettre soit de retirer les éléments de preuve divulgués, soit de substituer à la demande d'immunité une demande de réduction d'amende.

Les entreprises qui fournissent spontanément à la Commission des éléments de preuve sur une entente procèdent par voie de déclaration. Celle-ci fait partie du dossier de la Commission et peut être invoquée à titre de preuve. Cette déclaration peut être orale. L'enregistrement demeure accessible, pour contrôle, au déclarant , ainsi qu'aux destinataires des griefs selon les règles d'accès au dossier. Les pièces fournies par les demandeurs de clémence sont communiquées aux autorités nationales à la condition que le niveau de protection contre la divulgation assuré par l'autorité de concurrence qui les reçoit soit équivalent à celui conféré par la Commission. Une entreprise qui retire sa demande de clémence ne peut obtenir le retrait corrélatif de ses déclarations et des éléments de preuve fournis du dossier de la Commission .

Le texte est conforme au programme de clémence modèle du réseau européen de la concurrence (REC) , qui définit les principaux éléments de la procédure qu'une entreprise doit observer lorsqu'elle souhaite bénéficier d'une immunité ou d'une réduction d'amende. L'alignement des programmes de clémence sur le modèle du REC crée un mécanisme de “guichet unique” qui permet aux entreprises de déposer une demande principale devant la Commission et une demande sommaire devant les autorités nationales qu'elles considèrent “bien placées” pour connaître de l'affaire. Il s'agit d'inciter les entreprises impliquées dans des ententes transfrontalières à déposer des demandes de clémence en évitant qu'elles ne se laissent décourager par des procédures complexes et diverses. Néanmoins, comme l'a précisé la Cour de justice , le programme modèle du réseau européen de la concurrence n'a pas d'effet contraignant à l'égard des autorités nationales de concurrence. Par conséquent, en l'absence de lien juridique entre une demande d'immunité présentée à la Commission et la demande sommaire présentée à une autorité nationale de concurrence pour la même entente, cette autorité n'est pas tenue d'apprécier la seconde à la lumière de la première. En outre, lorsque la demande sommaire présentée à l'autorité nationale de concurrence revêt un champ d'application matériel plus restreint que celui de la demande d'immunité présentée à la Commission, l'autorité nationale n'est pas tenue de contacter la Commission afin d'établir si cette dernière a constaté l'existence d'exemples concrets de conduites illégales dans le secteur prétendument couvert par cette demande d'immunité, mais qui ne l'est pas par la demande sommaire. Enfin, le rang accordé par la Commission à la demande présentée devant elle ne lie pas l'autorité nationale saisie d'une demande sommaire.

La clémence bénéficie à l'entreprise qui a présenté la demande. La notion d'entreprise s'entend au sens strict  : la société soeur d'une filiale qui a obtenu une réduction d'amende au titre de la communication sur la clémence ne peut s'en voir étendre le bénéfice au seul motif que les deux sociétés constituent une entreprise unique au regard du droit de la concurrence, dès lors que sa propre responsabilité n'est pas dérivée, mais découle de sa participation matérielle à l'infraction, que la demande de clémence n'a pas été déposée en son nom et qu'elle n'a pas personnellement coopéré avec la Commission au cours de la procédure . En revanche, une société mère peut profiter de la réduction d'amende accordée à sa filiale lorsqu'elle n'a pas personnellement participé à la commission de l'infraction et que sa responsabilité est purement dérivée, accessoire et dépendante de celle de sa filiale . Dans tous les cas, la clémence ne bénéficie qu'aux sociétés qui composent l'entreprise au moment de la demande et non à celle de la commission de l'infraction .

Constatant une baisse d'attractivité de la procédure de clémence au cours de la période récente du fait du développement très important du private enforcement, la Commission a tenté de dissiper les craintes des entreprises dans une foire aux questions (FAQ), publiée sur son site le 25 octobre 2022, dans laquelle elle détaille notamment ses orientations sur l'articulation de ces procédures avec d'autres procédures éventuellement en cours, qu'elles soient administratives, civiles ou pénales. Pour inciter les entreprises à revenir vers la procédure de clémence, la Commission en souligne les avantages, comme la protection des demandes de clémence devant les juridictions des Etats membres saisies d'actions en réparation (pt 19), la garantie de l'absence de responsabilité pénale des salariés de l'entreprise au sein des Etats membres (pt 20) et d'exclusion des marchés publics (pt 21), et son engagement de soutenir les entreprises participantes devant les tribunaux d'Etats tiers, notamment américains, qui demanderaient la divulgation de documents relatifs à une demande de clémence (pt 23). Enfin, sur le plan financier, la Commission rappelle que la clémence a fait économiser 16 milliards d'euro d'amende aux entreprises participantes depuis 2006.

Communic. Comm. CE 1996-C 207-04 du 18 juillet 1996.

Communic. Comm. CE 2002-C 45-03 du 19 février 2002.

CJUE, 20 janvier 2016, DHL Express (Italy) Srl, aff. C-428-14, LawLex201600000110JBJ, Europe 2016, n° 103, obs. IDOT ; AJCA 2016, 196, obs. SAINT-ESTEBEN ; JDE 2016, 139, obs. SMITS ; RLC 2016, n° 2973, obs. ROSKIS et MACE de GASTINES ; Concurrences, 2/2016, 170, obs. LACRESSE ; RJ com. 2016, 247, obs. DECOCQ ; LPA, 29 juin 2016, 9, obs. ARHEL ; RJDA 2016, n° 483.

TUE, 11 juillet 2014, RWE AG, aff. T-543-08, LawLex201400002224JBJ, Contrats Conc. Consom. 2014, n° 225, obs. DECOCQ ; Europe 2014, n° 400, obs. IDOT ; RLC 2015, n° 2682, obs. ROBIN ; LPA 20 avril 2015, 11, obs. ARHEL, retenant que le fait que les informations qui ont permis à une entreprise de bénéficier du programme de clémence aient été fournies à la Commission par les anciens salariés d'une entreprise tierce ne justifie pas d'étendre à cette dernière la décision d'immunité.

TUE, 16 septembre 2013, Laufen Austria, agg. T-411-10, LawLex201300001302JBJ.

TUE, 16 septembre 2013, Roca Sanitario SA, aff. T-408-10, LawLex201300001311JBJ.

TUE, 23 janvier 2014, SKW Stahl-Metallurgie Holding AG, aff. T-384-09, LawLex201400000072JBJ ; 11 juillet 2014, RWE AG, aff. T-543-08, LawLex201400002224JBJ, préc. ; TUE, 15 juillet 2015, Emesa-Trefileria SA, aff. T-406-10, LawLex201500000936JBJ.

Communic. Comm. CE 2006-C 298-11 du 8 décembre 2006.

Règl. 773-2004, nouvel art. 4 bis, inséré par le Règl. 2015-1348 du 3 août 2015, JOUE L 208 du 5 août 2015.

Décision Comm. CE nº 2005-493 du 1er octobre 2003, Sorbates, LawLex200500010191JBJ.

Ainsi, l'immunité conditionnelle octroyée à une entreprise au titre d'une entente nationale n'est pas de nature à fonder une confiance légitime en l'obtention d'une immunité au titre d'une entente de portée internationale : TUE, 27 novembre 2014, Alstom Grid, aff. T-521-09, LawLex201400001356JBJ, Europe 2015, n° 21, obs. IDOT.

Règl. 1/2003, art. 19 ; Règl. 773/2004, art. 3 et 17.

TUE, 30 mars 2022, Air Canada, aff. T-326/17, LawLex202200001859JBJ, Europe 2022, n° 166, obs. IDOT.

http ://ec.europa.eu/competition/ecn/model_leniency_fr.pdf. Le document modèle a été révisé le 22 novembre 2012 afin de faciliter l'introduction de demandes parallèles, en renforçant le système des demandes sommaires, dont l'utilisation est élargie, au-delà des demandes susceptibles d'aboutir à une immunité totale, à tout demandeur, quel que soit son rang d'arrivée. Un formulaire-type peut être utilisé par les entreprises pour déposer une demande sommaire devant n'importe quelle autorité membre du REC.

Pour résoudre le problème des demandes multiples et alléger les charges administratives des entreprises, le texte définit un type uniforme de formulaires succints ("demandes sommaires").

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