Contexte

La théorie économique des restrictions verticales

La prise en considération de la théorie économique par le droit de la concurrence

Faut-il protéger davantage les distributeurs ?

Les restrictions verticales à l'épreuve de l'analyse économique

Introduction

Localisation des effets anticoncurrentiels

Affectation du commerce entre États membres

Champ d'application ratione loci

Notion d'entreprise

Accords intra-groupe

Champ d'application ratione personae

Applicabilité du droit de la concurrence aux accords verticaux

Définition du marché concerné

Objet ou effet anticoncurrentiel

Seuil de sensibilité

Notion d'accord et de pratique concertée

Prohibition des restrictions verticales

Exemption par catégorie

Exemption individuelle et règle de raison

Exonération des restrictions verticales

Système de contrôle des restrictions verticales

Prohibition

Exonération

Ententes

Principe

Applications

Abus de position dominante

Approvisionnement exclusif/Fourniture exclusive

Revente hors réseau

Contrat international

Distribution exclusive

Garantie-constructeur

Protection de la marque

Protection du réseau contre les tiers

Relations entre les parties

Distribution sélective

Clauses restrictives

Exemption individuelle

Règle de raison

Prohibition des ententes et exemption individuelle

Distribution de véhicules neufs : règlement 2022/720

Après-vente automobile : règlement 461/2010

Distribution automobile

Contrôle des concentrations

Franchise

Agence commerciale et concurrence

Harmonisation européenne

Agents commerciaux

Le droit européen et français applicable aux réseaux de distribution.
Le Droit de la distribution, deuxième tome du Traité de droit économique, expose, dans une perspective comparative, l’ensemble des règles européennes et françaises : approvisionnement et fourniture exclusifs, distribution exclusive, distribution sélective, distribution automobile.

Droit européen de la distribution

La théorie de l'effet cumulatif consiste à prendre en considération pour apprécier l'effet anticoncurrentiel, non seulement l'accord incriminé, mais l'ensemble des accords parallèles liant d'autres fournisseurs à leurs distributeurs respectifs sur le marché concerné. Cette doctrine ne revêt qu'un caractère subsidiaire, et ne joue, selon la Commission, que lorsqu'un accord ne satisfait pas à la con …

Théorie de l'effet cumulatif.

La théorie de l'effet cumulatif consiste à prendre en considération pour apprécier l'effet anticoncurrentiel, non seulement l'accord incriminé, mais l'ensemble des accords parallèles liant d'autres fournisseurs à leurs distributeurs respectifs sur le marché concerné. Cette doctrine ne revêt qu'un caractère subsidiaire, et ne joue, selon la Commission, que lorsqu'un accord ne satisfait pas à la condition de sensibilité . Elle comporte aujourd'hui deux volets. D'abord, les autorités de contrôle vérifient si un ensemble d'accords similaires a pour effet de fermer l'accès du marché concerné . Peu importe que ces accords, pris individuellement, ne soient pas susceptibles de restreindre sensiblement la concurrence, dans la mesure où leurs effets demeurent en deçà des seuils définis par la Commission . Ensuite, la théorie de l'effet cumulatif ne peut jouer qu'à l'égard des ententes qui contribuent significativement à l'effet cumulé de fermeture du marché résultant d'un ensemble d'accords identiques .

L'appréciation de l'effet de blocage, qui implique de rechercher l'existence de possibilités réelles et concrètes d'accès au marché, tient compte du nombre et de la taille des opérateurs présents, du degré de saturation du marché et de la fidélité des consommateurs aux marques existantes . L'existence d'accords similaires d'achat ou d'approvisionnement exclusif  ou de distribution sélective  sur le même marché est ainsi susceptible d'en bloquer l'accès. Un effet de blocage ne peut toutefois être constaté que si le contrat en cause est de même nature que le faisceau de contrats au sein duquel il s'inscrit . En outre, aucun verrouillage du marché résultant de l'effet cumulatif d'un ensemble d'accords d'exclusivité ne peut être établi lorsque le marché fonctionne de manière très concurrentielle du fait de la présence de plusieurs opérateurs et de la possibilité pour des tiers de remporter des appels d'offres .

2) Contribution significative à l'effet cumulatif

D'abord développé par la Cour de justice, le critère de la contribution significative à l'effet cumulatif a été consacré par la Commission. La Communication sur les accords d'importance mineure  prévoit que les accords d'un distributeur ou d'un fournisseur dont la part de marché n'excède pas 5 % ne contribuent pas significativement à un effet cumulatif de verrouillage résultant d'accords conclus par plusieurs fournisseurs ou distributeurs.

Pour apprécier la contribution d'un accord à l'effet de fermeture du marché, les autorités de contrôle tiennent compte de l'effet produit par l'ensemble du réseau du fournisseur . La position de marché du fournisseur , le degré de dépendance a priori des points de vente, la nature et la durée des accords restrictifs  constituent autant de facteurs d'appréciation du caractère significatif de la contribution d'un accord à un effet cumulatif. Sur les marchés de la distribution de carburant  ou de la fourniture de bière , seuls les contrats qui excèdent la durée moyenne des contrats habituellement conclus sur le marché ont ainsi été jugés anticoncurrentiels . Parfois, les autorités de contrôle fractionnent le réseau d'un même fournisseur pour ne sanctionner que les contrats qui contribuent significativement au cloisonnement du marché .

La doctrine de l'effet cumulatif tend à renforcer l'efficacité du contrôle, dans la mesure où elle permet de faire varier la sévérité de celui-ci en fonction du degré de concentration du marché sur lequel l'entente intervient. D'un point de vue juridique, la méthode employée est toutefois critiquable, même si le juge européen a tempéré sa portée en exigeant, pour que la prohibition s'applique, que l'accord qui lui est soumis contribue suffisamment à l'effet cumulatif constaté. D'abord, elle est un facteur d'insécurité juridique dans la mesure où elle place les entreprises parties à une entente dans l'impossibilité de prévoir exactement les conséquences juridiques de leur engagement, sauf à se livrer à un examen de l'ensemble du marché, par définition aléatoire. Ensuite, elle peut conduire à traiter de façon différente des comportements similaires du seul fait qu'ils interviennent sur des marchés distincts ou sur le même marché à des dates différentes. Ces conséquences sont difficilement conciliables avec une norme qui ne viserait qu'à policer le comportement des entreprises. Elles traduisent la “structuralisation” du droit des ententes, le comportement des entreprises étant de plus en plus réduit à n'être que le facteur de déclenchement d'un contrôle ayant pour objet le maintien de la structure concurrentielle du marché sur lequel ce comportement intervient.

Décision Comm. CE nº 93-405 du 23 décembre 1992, Schöller Lebensmittel GmbH Co. KG, LawLex200200003920JBJ ; nº 93-406 du 23 décembre 1992, Langnese-Iglo GmbH, LawLex200200003923JBJ, Europe, 1992, nº 415.

TPICE, 8 juin 1995, Schöller Lebensmittel GmbH & Co (KG), aff. T-9-93, LawLex200200003821JBJ, RMCUE, 1995, 687 ; Europe, 1995, nº 311, obs. IDOT ; RTD eur., 1996, 758 ; JCP E, 1995, suppl. nº 6, 1, obs. MOMÈGE et IDOT ; RTD com., 1996, 164, obs. BOLZÉ.

Décision Comm. CE nº 1999-230 du 24 février 1999, Whitbread, LawLex200200003663JBJ, Europe, 1999, nº 188, obs. IDOT ; Contrats Conc. Consom., 1999, nº 97, obs. POILLOT-PERUZZETTO.

Décision Comm. CE nº 98-531 du 11 mars 1998, Van den Bergh Foods Limited, LawLex200200003723JBJ, Contrats Conc. Consom., 1998, nº 166, obs. POILLOT-PERUZZETTO ; Europe, 1998, nº 373, obs. IDOT ; RTD com., 1999, 235, obs. POILLOT-PERUZZETTO ; JCP E, 1999, 1052, obs. GAVALDA et LUCAS de LEYSSAC.

Décision Comm. CE nº 1999-474 du 16 juin 1999, Scottish and Newcastle, LawLex200200003641JBJ, Europe, 1999, nº 344, obs. IDOT.

CJCE, 7 décembre 2000, Neste Markkinointi (Oy), aff. C-214-99, LawLex200200003559JBJ, Europe, 2001, nº 65, obs. IDOT ; Cah. dr. eur., 2001, 258, obs. VALLÉRY et LOUIS.

TPICE, 5 juillet 2001, Roberts, aff. T-25-99, LawLex200200003538JBJ, Cah. dr. eur., 2001, 736, obs. VALLÉRY et LOUIS.

TPICE, 5 juillet 2001, Roberts, aff. T-25-99, LawLex200200003538JBJ.

CJCE, 7 décembre 2000, Neste Markkinointi (Oy), aff. C-214-99, LawLex200200003559JBJ : des contrats de fourniture de carburant, qui ne représentent qu'une faible part des accords conclus par le fournisseur (moins de 5 % des distributeurs réalisant moins de 10 % des ventes) et sont résiliables à tout moment moyennant un délai de résiliation de nature à préserver raisonnablement les intérêts économiques et juridiques de chacune des parties, ne contribuent que de façon minime à l'effet cumulatif.

TPICE, 8 juin 1995, Schöller Lebensmittel GmbH & Co (KG), aff. T-9-93, LawLex200200003821JBJ.

CJCE, 28 février 1991, Delimitis c. Henninger Braü (AG), aff. C-234-89, LawLex200200003996JBJ, RTD com., 1992, 296, obs. BOLZÉ, RTD eur., 1991, 494,  obs. KOVAR ; TPICE, 8 juin 1995, Langnese-Iglo GmbH, aff. T-7-93, LawLex200200003820JBJ, Europe, 1995, nº 311, obs. IDOT ; RTD eur., 1996, 758 ; JCP E, 1995, suppl. nº 6, obs. MOMÈGE ; RTD com., 1996, 164, obs. BOLZÉ ; 8 juin 1995, Schöller Lebensmittel GmbH & Co (KG), aff. T-9-93, LawLex200200003821JBJ.

CJCE, 28 février 1991, Delimitis c. Henninger Braü (AG), aff. C-234-89, LawLex200200003996JBJ. Les lignes directrices sur les restrictions verticales, pt 121, précisent les critères d'appréciation de l'effet cumulatif : le taux de couverture du marché par des accords similaires, le fait que l'accord soit "imposé" (les restrictions ou obligations pèsent surtout sur une partie) ou "convenu" (les deux parties acceptent des restrictions ou obligations), le cadre réglementaire et des pratiques qui peuvent indiquer ou faciliter la collusion, comme une influence dominante sur les prix, l'annonce préalable des modifications de prix, les discussions visant à déterminer le "juste" prix, la rigidité des prix en réponse à une capacité excédentaire, une discrimination par les prix et les comportements collusifs passés.

CJCE, 12 décembre 1967, Brasserie de Haecht (SA) c. Wilkin-Janssen (Consorts), aff. 23-67, LawLex200200004153JBJ, Gaz. Pal., 1968, 1, Rubr. eur., 4 ; Journ. trib., 1968, 436, obs. MALHERBE ; JDI, 1968, 448, obs. GOLDMAN ; TPICE, 8 juin 1995, Schöller Lebensmittel GmbH & Co (KG), aff. T-9-93, LawLex200200003821JBJ ; CJCE, 7 décembre 2000, Neste Markkinointi (Oy) c. Yötuuli (Ky), aff. C-214-99, LawLex200200003559JBJ.

CJCE, 11 décembre 1980, L'Oréal, aff. 31-80, LawLex200200004097JBJ. V. aussi CJCE, 27 avril 1994, Commune d'Almelo c. NV Energiebedrijf Ijsselmij, aff. C-393-92, LawLex200200003880JBJ, D., 1995, 17, obs. DUTHEIL de la ROCHÈRE ; LPA, 1995, nº 17 et 15, obs. GAVALDA ; JCP E, 1994, I, 415, nos 10 et 35, obs. GAVALDA et PARLÉANI ; Europe, 1994, nº 243, obs. IDOT ; LPA, 1995, nºs 31 et 6, obs. RAYMUNDIE ; Europe, 1994, nºs 223 et 230, obs. SIMON : à propos d'un ensemble d'accords entre un distributeur régional et des distributeurs locaux. Dans ce cas, l'appréciation porte davantage sur les conséquences restrictives d'un réseau déterminé que sur la démultiplication des effets d'un contrat du fait de son insertion dans un faisceau d'accords restrictifs.

Décision Comm. CE nº 2000-484 du 29 juin 2000, Inntrepreneur-Spring, LawLex200200003579JBJ : sur l'absence d'effet cumulatif entre les baux avec obligations d'achat conclus par les chaînes de débits de boissons avec les contrats de bière conclus par les brasseurs, dont ils se distinguent fondamentalement, dans la mesure où les chaînes ne sont pas liées à une brasserie déterminée.

TUE, 11 janvier 2017, Topps Europe Ltd, aff. T-699-14, LawLex201700000058JBJ, Europe 2017, n° 113, obs. IDOT ; Contrats Conc. Consom. 2017, n° 61, obs. DECOCQ.

V. Communic. Comm. UE 2014-C 291-01 du 30 août 2014, pt 5.

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