Contexte

La théorie économique des restrictions verticales

La prise en considération de la théorie économique par le droit de la concurrence

Faut-il protéger davantage les distributeurs ?

Les restrictions verticales à l'épreuve de l'analyse économique

Introduction

Localisation des effets anticoncurrentiels

Affectation du commerce entre États membres

Champ d'application ratione loci

Notion d'entreprise

Accords intra-groupe

Champ d'application ratione personae

Applicabilité du droit de la concurrence aux accords verticaux

Définition du marché concerné

Objet ou effet anticoncurrentiel

Seuil de sensibilité

Notion d'accord et de pratique concertée

Prohibition des restrictions verticales

Exemption par catégorie

Exemption individuelle et règle de raison

Exonération des restrictions verticales

Système de contrôle des restrictions verticales

Prohibition

Exonération

Ententes

Principe

Applications

Abus de position dominante

Approvisionnement exclusif/Fourniture exclusive

Revente hors réseau

Contrat international

Distribution exclusive

Garantie-constructeur

Protection de la marque

Protection du réseau contre les tiers

Relations entre les parties

Distribution sélective

Clauses restrictives

Exemption individuelle

Règle de raison

Prohibition des ententes et exemption individuelle

Distribution de véhicules neufs : règlement 2022/720

Après-vente automobile : règlement 461/2010

Distribution automobile

Contrôle des concentrations

Franchise

Agence commerciale et concurrence

Harmonisation européenne

Agents commerciaux

Le droit européen et français applicable aux réseaux de distribution.
Le Droit de la distribution, deuxième tome du Traité de droit économique, expose, dans une perspective comparative, l’ensemble des règles européennes et françaises : approvisionnement et fourniture exclusifs, distribution exclusive, distribution sélective, distribution automobile.

Droit européen de la distribution

Même si la vente par internet apparaît a priori difficile à concilier avec la distribution sélective qui requiert un personnel qualifié et un environnement adapté, tel n'est pas l'avis des autorités européennes. Dans les lignes directrices sur les restrictions verticales de 2010, la Commission énonçait qu'“en principe, tout distributeur doit être autorisé à utiliser internet pour vendre ses produi …

Vente par internet.

V. DIETRICH et MENAIS, La distribution sélective à l'épreuve du commerce électronique, Lamy Droit de l'informatique et des réseaux, mai 1999, nº 114 ; Réseau de distribution et vente sur internet, Lamy Droit de l'informatique et des réseaux, mai 2000, nº 125 ; FERRIER, La distribution sur l'internet, JCP E, 2000, II, 12 ; CEMPURA, La distribution sélective et internet, L'Actualité réglementaire et économique de l'entreprise, juillet-août 2000, nº 73, 5 ; GALLOUX, La toile n'est pas au parfum, Communic. com. électr., 2000, n° 130 ; LACORNE, La vente en ligne est-elle compatible avec la distribution sélective, Legicom, nº 21/22, 2000-1 et 2, 123 ; VANHAELEN et VERBIEST, Internet, concurrence et distribution sélective : une coexistence parfois difficile, Communic. com. électr., 2000, nº 13 ; VIVANT, Internet et distribution sélective, JCP E, 2000, 1230 ; BARBRY, L'internet et le réseau de distribution, Gaz. Pal., 19 avril 2001, nº 109 ; FABRE, Les contrats de distribution et internet à la lumière du nouveau règlement communautaire, D., 2001, chron. 461 ; BRUNET, Commerce électronique et droit de la concurrence, LPA, 6 février 2004, 45 ; ROQUILLY, Luxe, droit et internet, RLDA, Numéro spécial Luxe, mai 2004 ; ALMA-DELETTRE, Cyberdistribution.- Réseaux de distribution sur internet et droit de la concurrence, JCP E, 2006, fasc. 815 ; CLAUDEL, Procédure : distribution sélective et internet sont-ils compatibles ?, RTD com., 2006, 575 ; FERRIER, La distribution sur internet dans le cadre d'un réseau, D., 2006, 37 ; LEDIEU, Conseil de la concurrence - Refuser de vendre à des distributeurs "exclusivement internet", c'est possible, Communic. com. électr., 2006, nº 12 ; La création d'un site internet n'est pas assimilable à l'implantation d'un point de vente dans le secteur protégé, Contrats conc. consom., 2006, nº 5 ; MANARA, Elargissement d'un réseau de distribution à internet et droit de la concurrence, 2006, 1229 ; VIENNOIS, Internet et distribution sélective, PIBD, 2006, nº 9 ; BÉHAR-TOUCHAIS, Internet, entente et abus de position dominante, Communic. com. électr., 2007, Etude 19 ; BERMOND, Le Conseil de la concurrence affine son approche de la distribution sélective sur Internet, LPA, 27 avril 2007, nº 85 ; DEBET, Vente sur Internet et distribution sélective : une nouvelle décision condamnant la vente hors réseau, Communic. com. électr., 2007, nº 5 ; Vente sur Internet et réseau de distribution sélective, Communic. com. électr., 2007, nº 4 ; CASTETS-RENARD, L'Internet et les réseaux de distribution sélective : quel avenir ?, Rev. Lamy dr. immat., octobre 2007, 82 ; CHAGNY, Les sociétés spécialisées dans le commerce en ligne exclues de la distribution des produits haut de gamme, Communic. com. électr., 2007, nº 12 ; Encore et toujours la procédure d'engagements au soutien du commerce en ligne dans la distribution sélective, Communic. com. électr., 2007, nº 5 ; MALAURIE-VIGNAL, Les contrats de distribution sélective de plusieurs fabricants de produits cosmétiques sont modifiés au titre de la pratique des engagements, pour que les distributeurs assurent la distribution en ligne, Contrats Conc. Consom., 2007, nº 122 ; MARINO, Internet et concurrence déloyale, Communic. com. électr., 2007, nº 11 ; OTTIM, Réseaux de distribution et réseau internet, le point 51 des lignes directrices : 7 ans après : Quelles interprétations ? Quelles applications ? Quelles déductions ?, LPA, 5 décembre 2007, 3 ; BOSCO, Des limitations que le contrat de distribution sélective peut porter à la revente en ligne, Contrats conc. consom., 2008, nº 7 ; BOURSIER-MAUDERLY, L'importance de l'internet dans le développement du commerce, LPA, 25 novembre 2008, nº 236 ; DEBET, Un site hébergeant des annonces contraint de prendre des mesures pour protéger les réseaux de distribution sélective de la parfumerie de luxe contre les agissements des particuliers, Communic. com. électr., 2008, nº 2 ; CHAGNY, Il est interdit d'interdire le commerce en ligne à ses revendeurs agréés !, Communic. com. électr., 2008, n° 38 ; La commercialisation via internet hors réseau est licite, mais…, Communic. com. électr., 2008, nº 4 ; FOURGOUX, Les chaussures Puma sur internet, faute de licéité évidente du réseau de distribution, Rev. Lamy dr. immat., décembre 2008, 30 ; MALAURIE-VIGNAL, Distribution sélective et interdiction de vente en ligne, Contrats conc. consom., 2008, nº 12 ; MANARA, Qui veut la peau de la revente en ligne ? La distribution sélective de cosmétiques sur internet, D., 2008, 2862 ; ALMA-DELETTRE, Les réseaux de distribution et internet, un panorama des évolutions récentes, Rev. Lamy dr. immat., février 2009, nº 46 ; MALAURIE-VIGNAL, Des réponses diverses sont apportées à la question de la revente en ligne, Contrats Conc. Consom., 2009, nº 1 ; GUERIN, L'avenir du règlement d'exemption et de la distribution en ligne. Qui se soucie encore des restrictions verticales ? Quel est le rôle de la Commission européenne ?, RLC, 2009/19, nº 1380 ; VANARD, Desseins européens pour la distribution en ligne, RLC, 2009/21, nº 1458 ; CHAGNY et CHOISY, Les nouvelles règles applicables aux restrictions verticales de concurrence. Quels changements pour la distribution en ligne ?, Communic. com. électr., 2010, Etude 17 ; HELD, The More Lenient Approach of German Courts towards Prohibition of Distribution via Internet Auction Platforms - Recent Developments, ECLR, 2010, Vol. 31, No 9, 343 ; LUC, CHAGNY, VANARD, Distribution et internet : Bilan et perspectives (Paris, 10 juin 2010), Concurrences, 4/2010, 32752 ; SAINT-ESTEBEN, BILLARD, JOUVENSAL, On-line reselling and selective distribution networks: What can be learnt from the French experience?, JECLAP, 2010, Vol. 1, No 3, 245 ; SENILHES et ROUX, Distribution sélective et commerce électronique : une évolution inachevée, RJDA, 5-2010, 447 ; CASTETS-RENARD, L'essor du commerce électronique : la CJUE autorise la vente en ligne de lentilles de contact, D., 2011 , 6, 419 ; LESQUINS et FERCHICHE, Les ventes sur internet dans le cadre de la distribution sélective : fin de partie ?, JCP E, 2011, 554 ; PERROT, Les effets économiques de la distribution par internet, Concurrences, 1/2011, 1 ; LUBEK, Les effets économiques de la distribution par internet, Point de vue de l'économiste, Concurrences, 1/2011, 4 ; J. 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Transatlantic Perspectives on Restrictions of Online Distribution under EU and US Competition Laws, ECJ, 2013, 225 ; BREL, Les plateformes électroniques et la vente de produits bénéficiant d'une distribution sélective, in Dossier Internet, Distribution et Concurrence, AJCA, 2014, 308 ; REVERS, Les distributeurs click & mortar et la pratique de la double tarification, in Dossier Internet, Distribution et Concurrence, AJCA, 2014, 314 ; RIFFAULT, Distribution sélective des produits cosmétiques et d'hygiène corporelle, RJDA, 2014, Etude et doctrine, 2 ; RUBLE et VERSAEVEL, Quelles spécificités des accords de distribution en ligne ?, RLC, 2014, n° 2499 ; TERCINET, Les restrictions à la vente en ligne imposées aux distributeurs : l'approche européenne, RLC, 2014/38, n° 2496 ; HEDERSTRÖM and PEEPERKORN, Vertical Restraints in On-line Sales: Comments on Some Recent Developments, JECLAP 2016, 10 ; GRYNFOGEL, Distribution en ligne et droit de la concurrence : état des lieux (1re partie), RJDA n° 5/17, 355 et (2e partie), RJDA n° 6/17, 443 ; L. VOGEL, Réseaux contre plates-formes : la distribution sélective à l'épreuve de l'internet, in Etudes en l'honneur du Professeur Jérôme Huet, LGDJ, 2017, 401 ; CAMOUS-LEONARD et COMBE, La distribution sélective après l'arrêt Coty : Eclaircissements et zones d'ombre, Concurrences 4/2018, 55 ; COLANGELO & TORTI, Selective distribution and online marketplace restrictions under EU competition rules after Coty Prestige, ECJ 2018, 81 ; du JARDIN, Distribution sélective et internet : nouveau western ?, JDE 2018, 126 ; EVEN, La construction actuelle du droit de la concurrence assure-t-elle un environnement favorable à une compéttion équilibrée entre pure players et clic & mortars ?, JCP E, 2018, n° 1333 ; LAMBERT, De la distribution qualitative au commerce électronique ou les trois âges de la distribution sélective, JCP G 2018, n° 1092 ; MAUREL, Distribution sélective : le cas des places de marché en ligne, RLC 2018, n° 3432 ; SCHMIDT-KESSEN, Selective Distribution Systems in EU Competition and EU Trademark Law: Resolving the Tension, JECLAP 2018, 304 ; VIALA, Distribution sélective et restriction à la vente en ligne sur les marketplaces : quel cadre juridique après Coty ?, Contrats Conc. Consom. avril 2018, Etudes, n° 5 ; WAELBROECK et DAVIES, Coty, Clarifying Competition law in the Wake of Pierre Fabre, JECLAP 2018, 431 ; ACRESSE, LEUNG, MONTI Marketplaces et réseaux de distribution sélective : quel encadrement ?, RLC 2019, n° 3541 ; APPELLA & MONTECCHI, Luxury Goods: The Right to Selective Distribution Strategies? Reflections on the European Competition Framework on Online Sales, in Richard Whish Liber Amicorum, Taking Competition Law Outside the Box, Concurrences, 2020, 37 ; VOGEL, Places de marché et droit de la concurrence : suite ou fin ?, in Mélanges en l'honneur du Professeur Gilbert Parleani, IRJS Editions, 2021, 567 ; BOSCO, Un nouveau droit des restrictions verticales à la mode digitale, Contrats Conc. Consom. 2022, n° 120 ; MATHEY, La concurrence à l'épreuve de l'économie numérique dans le nouveau règlement d'exemption relatif aux restrictions verticales, Contrats Conc. Consom. août 2022, Repère 8 ; PUEL, GRANSARD, MARESCAUX, Le traitement des ventes en ligne, RLC 2022, n° 4303 ; STAKHEYEVA, Competition law in attempt to understand (Luxury) trademarks,  ECJ 2022, 1.

Même si la vente par internet apparaît a priori difficile à concilier avec la distribution sélective qui requiert un personnel qualifié et un environnement adapté, tel n'est pas l'avis des autorités européennes. Dans les lignes directrices sur les restrictions verticales de 2010, la Commission énonçait qu'“en principe, tout distributeur doit être autorisé à utiliser internet pour vendre ses produits”. Internet était considéré comme “un instrument puissant qui permet d'atteindre un plus grand nombre et une plus grande variété de clients que par les seules méthodes de vente plus traditionnelles, ce qui explique pourquoi certaines restrictions à son utilisation sont considérées comme une restriction des (re)ventes” . La Commission préconisait le strict respect d'un principe d'équivalence des conditions appliquées aux revendeurs indépendamment du mode de commercialisation - en ligne ou hors ligne - des produits contractuels, dans le souci de protéger les ventes en ligne, qui, selon elle, contribuaient à décloisonner les marchés. La rigueur du principe était renforcée par une sévère prohibition des prix duals .

Les consultations préalables à la révision du règlement 330/2010 ont montré qu'en raison du développement considérable du commerce électronique ces dernières années, il n'était plus nécessaire d'avantager la vente en ligne par rapport à la vente physique. Si le nouveau règlement 2022/720 et ses lignes directrices érigent l'interdiction des ventes en ligne en restriction caractérisée à part entière, les restrictions admissibles à l'usage de l'internet sont désormais plus nombreuses. L'importance prise par les plateformes d'intermédiation en ligne a également imposé leur inclusion dans le mécanisme de l'exemption ainsi que l'introduction d'une certaine forme de régulation.

L'interdiction des ventes en ligne, qu'elle soit directe ou indirecte, est désormais expressément qualifiée de restriction caractérisée par l'article 4, sous e) du règlement 2022/720, alors que ces ventes n'étaient auparavant appréhendées que comme une variante des ventes passives par les lignes directrices de 2010 . Le règlement codifie ainsi les solutions de l'arrêt Pierre Fabre  - aux termes de laquelle la stipulation du contrat de distribution sélective imposant la vente de produits cosmétiques et d'hygiène corporelle dans un espace physique en présence d'un pharmacien diplômé, exclut le recours à l'internet - et de la décision Guess  - selon laquelle constitue une restriction par objet l'exigence d'une autorisation préalable de la tête de réseau avant toute vente en ligne, lorsqu'elle n'est justifiée par aucun critère qualitatif précis et vise à privilégier son propre site internet. Les lignes directrices présentent les diverses formes que peut prendre l'interdiction de la vente en ligne : clauses qui, directement ou indirectement, ont pour objet d’empêcher l’utilisation effective de l’internet par l’acheteur ou ses clients ; restrictions des ventes en ligne ou de la publicité en ligne qui interdisent de facto à l’acheteur d’utiliser l’internet pour vendre les biens ou services contractuels ; clauses qui réduisent de façon significative le volume agrégé de ventes en ligne des biens ou services contractuels ou la possibilité pour les utilisateurs finals d’acheter les biens ou services contractuels en ligne ; clauses qui empêchent entièrement l’utilisation d’un ou de plusieurs canaux de publicité en ligne par l’acheteur, tels que les moteurs de recherche ou les outils de comparaison de prix ou l'ouverture ou l'interdiction faite à l’acheteur de créer sa propre boutique en ligne . Plus spécifiquement, constituent des restrictions caractérisées, le fait d'exiger que l'acheteur : (i) empêche les clients situés sur un autre territoire de consulter son site internet ou sa boutique en ligne ou qu’il redirige les clients vers la boutique en ligne du fabricant ou d’un autre vendeur ; (ii) mette fin aux transactions en ligne des consommateurs lorsque les données de leur carte de crédit indiquent une adresse qui n’est pas sur le territoire de l’acheteur ; (iii) vende les biens ou services contractuels uniquement dans un espace physique ou en la présence physique d’un personnel spécialisé ; (iv) demande l’autorisation du fournisseur avant d’effectuer des transactions individuelles de vente en ligne ; ou de lui interdire : (v) d’utiliser les marques déposées ou les noms commerciaux du fournisseur sur son site internet ou dans sa boutique en ligne ; (vi) de créer ou d’exploiter une ou plusieurs boutiques en ligne, que celle-ci soit hébergée sur son propre serveur ou sur un serveur tiers ;  (vii) d’utiliser entièrement un canal de publicité en ligne, tel que des moteurs de recherche ou des services de comparaison de prix, ou les marques déposées ou les noms commerciaux du fournisseur pour des soumissions qui seront référencées dans les moteurs de recherche .

En revanche, certaines exigences relatives à la façon dont les biens ou services contractuels doivent être vendus en ligne sont tolérées. De manière générale, la Commission autorise les restrictions qui ne portent pas atteinte à la liberté du revendeur d’exploiter sa propre boutique en ligne et de faire de la publicité en ligne . Plus spécifiquement, les lignes directrices de 2022  consacrent la solution de l'arrêt Coty , en vertu de laquelle l'interdiction faite aux membres d'un réseau de distribution sélective de commercialiser les produits contractuels sur une plateforme tierce ou place de marché (marketplace) n'enfreint ni l'article 101, paragraphe 1, TFUE, ni la prohibition des restrictions des ventes passives prévue par l'article 4 du règlement, pour autant que l’accord n’ait pas, directement ou indirectement, pour objet d’empêcher l’utilisation effective de l’internet par l’acheteur pour vendre les biens ou services contractuels sur des territoires spécifiques ou à une clientèle spécifique . D'autres exigences, qui rompent avec le principe de la stricte équivalence des conditions faites aux ventes en ligne/hors ligne sont désormais exemptées. Tel est le cas de l'obligation qui vise à garantir la qualité ou un aspect particulier de la boutique en ligne du revendeur ou relatives à la présentation des biens ou services contractuels dans la boutique en ligne  ; ou, pour le revendeur, de l'obligation d’exploiter un ou plusieurs points de vente physiques ou surfaces d’exposition, ou de vendre hors ligne un montant minimum absolu des biens ou services contractuels  afin d’assurer le bon fonctionnement de son point de vente physique .

Enfin, alors que les précédentes lignes directrices qualifiaient les prix duals de restriction caractérisée  , le nouveau texte voit désormais en eux un moyen d'encourager ou de récompenser un niveau approprié d’investissements dans les canaux de vente en ligne ou hors ligne . Les prix duals sont désormais exemptés à condition de ne pas avoir pour objet de restreindre les ventes à des territoires spécifiques ou à une clientèle spécifique . De même, ils ne doivent pas être fixés à un niveau qui rendrait non rentable ou non viable financièrement la vente en ligne ou être utilisés pour limiter la quantité de produits mis à la disposition de l’acheteur à des fins de vente en ligne. À l’inverse, le système de double prix peut bénéficier de l’exemption lorsque la différence du prix de gros entre la vente en ligne et la vente hors ligne est raisonnablement liée aux différences d‘investissements et de coûts supportés par le revendeur des ventes dans chaque canal. Les lignes directrices autorisent les parties à convenir d’une méthode appropriée pour mettre en oeuvre le système de double prix, y compris par un rééquilibrage ex post des comptes sur le fondement des ventes réelles.

Lignes directrices sur les restrictions verticales de 2010, pt 52.

Du fait de l'inclusion des restrictions à l'utilisation des places de marché en ligne dans le champ de l'exemption, les débats sur la portée de l'arrêt Coty n'ont plus lieu d'être. L'interdiction peut désormais concerner tant les produits de luxe que les produits de haute qualité ou de haute technologie.

Telles que le nombre minimal d’articles affichés, la manière dont les marques déposées ou les noms commerciaux du fournisseur sont affichés...

En valeur ou en volume, mais pas en proportion de ses ventes totales.

Cette exigence peut s'appliquer à tous les revendeurs ou être fixée à un niveau différent pour chacun d'eux, sur la base de critères objectifs, tels que la taille d'un revendeur par rapport aux autres ou sa situation géographique.

Lignes directrices sur les restrictions verticales de 2010, pt 64. 

Lignes directrices sur les restrictions verticales de 2022, pt 209.

CJUE, 13 octobre 2011, Pierre Fabre Dermo-Cosmétique SAS, aff. C-439-09, LawLex201100001588JBJ, JCP E, 2012, 1182, obs. VOGEL ; RDC, 2012, 111, obs. PRIETO ; JCP E, 2011, 554, obs. LESQUINS et FERCHICHE ; JCP E, 2011, 1833, obs. VILMART ; Contrats Conc. Consom., 2011, n° 257, obs. MALAURIE-VIGNAL ; Contrats Conc. Consom., 2011, n° 263 ; RJ com., 2012, 35, obs. DECOCQ ; Communic. com. électr., 2012, n° 4, obs. CHAGNY ; Europe, 2011, n° 471, obs. IDOT ; D., 2012, 583, obs. FERRIER ; RDUE 2011, 741, obs. PROBST ; RDC, 2012, 522, obs. BÉHAR-TOUCHAIS ; RTD eur., 2012, 442, obs. BLAISE ; Concurrences, 1/2012, 117, obs. FERRÉ, estimant qu'une telle clause constitue une restriction par objet car elle n'est pas objectivement justifiée par les propriétés des produits en cause.

Décision Comm. UE n° 40428 du 17 décembre 2018, Guess, LawLex201900000160JBJ, Contrats Conc. Consom. 2019, n° 51, obs. BOSCO ; LD février 2019, 9, obs. BONNET-DESPLAN ; JCP 2019, n° 1300, obs. WILHELM et DUMUR ; Concurrences 2019/2, 70, obs. CHONÉ-GRIMALDI. Dans cette décision, la Commission a également souligné que la tête d'un réseau de distribution sélective ne peut interdire à ses membres d'utiliser sa marque pour effectuer de la publicité liée aux recherches en ligne, dès lors qu'il n'existe aucun risque de confusion sur l'origine des produits et qu'elle se réserve ainsi un avantage concurrentiel vis-à-vis de ces derniers avec lesquels elle est en compétition pour la vente sur internet.

Lignes directrices sur les restrictions verticales 2022/C 248/01 du 28 juin 2022, pt 203.

Lignes directrices sur les restrictions verticales de 2022, pt 206.

Lignes directrices sur les restrictions verticales de 2022, pt 208.

CJUE, 6 décembre 2017, Coty Germany GmbH, aff. C-230-16, LawLex201700002002JBJ, LD décembre 2017, 1, obs. ERÉSÉO ; RJDA 2/2018, 107, obs. COURSIERE-PLUNTZ et PETRIGNET ; LEDICO janvier 2018, 1, obs. DEBROUX ; D. 2018, 150, obs. GRIMALDI ; RLDA 2018, n° 6382, obs. AUDRAN et CHOFFEL ; AJ Contrat 2018, 34, obs. BUY et RODA ; RLC 2018, n° 3313, obs. CATALA-MARTY ; RLC janvier 2018, 27, obs. BONNET-DESPLAN ; Contrats Conc. Consom. 2018, n° 26, obs. MALAURIE-VIGNAL ; Europe 2018, n° 74, obs. IDOT ; RLC 2018, n° 3340, obs. MARCINKOWSKI ; Concurrences 2018/1, 74, obs. DEBROUX ; Concurrences 2018/1, 104, obs. MARTIN.

Droit européen de la distribution

72. Vente par internet.(1)

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Les décisions de justice citées dans ce paragraphe :

Les notions juridiques connexes

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