Le Droit européen des affaires, quatrième tome du Traité de droit économique, montre comment, simultanément, les autorités européennes suppriment les restrictions à l’accès et à l’exercice des activités économiques (libre circulation des marchandises, des personnes et des services, des capitaux) et édifient positivement le marché intérieur, soit en harmonisant les législations internes, soit en édictant de véritables règles unifiées.

Droit européen des affaires

Le principe de libre circulation implique de supprimer tous les obstacles nationaux à la libre circulation des marchandises au sein du marché intérieur. L'applicabilité des articles 34 à 36 TFUE dépend toutefois du degré d'harmonisation européenne, qui, en levant certains obstacles, permet de prévenir, avant tout contentieux, les entraves techniques aux échanges. 
Dans les cas qui ne sont ni encad …

Harmonisation européenne.

V. LASNET, L'élimination des entraves techniques aux échanges dans la CEE, Cah. dr. eur., 1976, 4 ; TOUFFAIT, Les entraves techniques à la libre circulation des marchandises, D., 1982, chron. 37 ; PIETRI, Clauses de sauvegarde de l'article 95, par. 4 et 5, Europe, février 2000, 13 ; BOURGEOIS et MARSAL, La clause de sauvegarde dans le commerce international de marchandises, RDUE, 2000, 101 ; DE SADELEER, Les clauses de sauvegarde prévues à l'article 95 du Traité CE. L'efficacité du marché intérieur en porte-à-faux avec les intérêts nationaux dignes de protection, RTD eur., 2002, 53 ; AZOULAI, L'entrave dans le droit du marché intérieur, Bruylant, 2011 ; RIAS, Harmonisation n'est pas absorption, RTD eur., 2013, 36 ; MOUNCIF-MOUNGACHE, Les dessins et modèles en droit de l'Union européenne; Bruylant, 2013 ; En langue anglaise : SLOT, Harmonisation, ELR, October 1996, 378-388 ; DOUGAN, Minimum harmonization and the internal market, CMLR, 2000, 853 ; ROTT, Minimum harmonization for the completion of the internal market? The example of consumer sales law, CMLR, October 2003, 40-1107 ; DE SADELEER, Procedures for derogations from the principle of approximation of laws under article 95 EC, CMLR, August 2003, 40-889 ; GEIGER, Quel droit des brevets pour l'Union européenne ? What Patent Law for the European Union?, n° 59, LexisNexis, 2013.

Le principe de libre circulation implique de supprimer tous les obstacles nationaux à la libre circulation des marchandises au sein du marché intérieur. L'applicabilité des articles 34 à 36 TFUE dépend toutefois du degré d'harmonisation européenne, qui, en levant certains obstacles, permet de prévenir, avant tout contentieux, les entraves techniques aux échanges. 

Dans les cas qui ne sont ni encadrés ni définis par des mesures d'harmonisation, les articles 34 à 36 TFUE conservent leur empire et permettent de combler les lacunes de l'harmonisation. Le principe de reconnaissance mutuelle joue alors tout son rôle, car il oblige, dans tout secteur non harmonisé, chaque État membre à accepter sur son territoire des marchandises commercialisées légalement dans un autre État membre.

En l'absence de règles communes ou harmonisées, il appartient aux États membres d'adopter, chacun pour son territoire, les règles concernant les caractéristiques de composition, fabrication et commercialisation de produits, à condition qu'elles ne soient pas de nature à créer des discriminations au détriment de produits importés ni à entraver l'importation de produits provenant d'autres États membres . En l'absence d'une harmonisation exhaustive , les États membres sont en droit de fixer les normes auxquelles les produits doivent satisfaire sur leur territoire respectif mais leurs réglementations nationales n'échappent pas au champ d'application des articles 34 à 36 TFUE .

Lorsqu'une directive technique opère une harmonisation exhaustive, les États membres sont tenus d'accepter la mise sur le marché national d'un produit importé d'un autre État membre dès lors qu'il remplit les conditions visées dans le texte européen , sans pouvoir imposer d'autres conditions . De même, les restrictions d'importations admises au titre de l'article 36 TFUE ne peuvent recevoir application lorsque des directives européennes prévoient l'harmonisation des mesures nécessaires à la réalisation de l'objectif spécifique que poursuit cet article . En outre, lorsqu'une directive européenne d'harmonisation exhaustive définit les mesures qui doivent être prises par les États membres en vue de la protection d'exigences impératives d'intérêt général ou au titre des exceptions prévues à l'article 36 TFUE, ces mesures doivent respecter le principe de proportionnalité . L'appréciation de la conformité d'une réglementation nationale peut donner lieu à une application distributive des dispositions européennes. Ainsi, l'interdiction de la vente par Internet relève de la directive 2000-31 du 8 juin 2000, alors que les conditions de livraison sont soumises à l'article 34 TFUE . De même, des articles de sport permettant de mesurer, en dehors de toute utilisation médicale, le fonctionnement de certains organes du corps humain, qui ne sont pas conçus par leur fabricant pour être employés à des fins médicales, ne doivent pas être soumis à l'obligation de certification requise par la directive 93-42, relative aux dispositifs médicaux, dès lors que dans ce domaine, la protection de la santé des patients et les exigences de la libre circulation des marchandises doivent être conciliées .

Lorsqu'après l'adoption d'une mesure d'harmonisation, un État membre estime nécessaire (i) de maintenir des dispositions nationales justifiées par des exigences importantes visées à l'article 36 TFUE ou relatives à la protection de l'environnement ou du milieu de travail ou (ii) d'introduire des dispositions nationales fondées sur des preuves scientifiques nouvelles relatives à la protection de l'environnement ou du milieu de travail en raison d'un problème spécifique surgi après l'adoption de la mesure d'harmonisation, l'article 114 TFUE lui permet de notifier ces mesures à la Commission, en indiquant les raisons de leur maintien ou de leur adoption . La Commission doit se prononcer dans les six mois de la notification. Avant d'approuver ou rejeter les dispositions nationales en cause, elle vérifie que celles-ci ne constituent pas une discrimination arbitraire, une restriction déguisée ou une entrave au fonctionnement du marché intérieur. L'absence de décision dans ce délai vaut approbation. Toutefois, la notification d'un État membre, conformément à l'article 114 TFUE, paragraphes 4 à 9, tendant à la confirmation de dispositions nationales dérogatoires à une directive n'affecte pas l'effet direct de celle-ci, quand bien même la Commission s'est abstenue de réagir à une telle notification .

Un État membre conserve, également, la possibilité de prendre une mesure provisoire pour une ou plusieurs des raisons non économiques visées à l'article 36 TFUE, soumise à une procédure européenne de contrôle, lorsque les mesures d'harmonisation comportent une clause de sauvegarde (art. 114 TFUE, paragr. 10).

Enfin, le juge européen peut permettre aux États membres d'adopter ou de maintenir des dispositions encore plus protectrices .

CJCE, 14 juillet 1994, Van der Veldt, aff. C-17-93, LawLex200600002384JBJ, Europe, 1994, nº 365, obs. RIGAUX et SIMON.

CJCE, 19 février 1981, Fabriek voor Hoogwaardige Voedingsprodukten Kelderman, aff. 130-80, LawLex200700001492JBJ : fabrication et commercialisation du pain et des autres produits de boulangerie.

CJCE, 1er juin 1999, Procédure pénale contre Kortas, aff. C-319-97, LawLex200600002240JBJ, Europe, 1999, nº 291, obs. BERROD.

Telles qu'un texte interdisant totalement le démarchage à la vente de matériel d'apprentissage d'une langue étrangère provenant d'un autre État membre alors que la directive du 20 décembre 1985 concernant la protection des consommateurs dans les contrats négociés en dehors des établissements commerciaux ne prévoit que l'obligation d'octroyer un droit de résilier le contrat conclu à domicile : CJCE, 16 mai 1989, Buet, aff. 382-87, LawLex200300002841JBJ, JDI, 1990, 470, obs. BERR ; D., 1990, somm. 93, obs. CARTOU ; JCP G, 1990, II, 21428, obs. BOUTARD-LABARDE et VOGEL.

CJCE, 24 octobre 2002, Walter Hahn, aff. C-121-00, LawLex200600002216JBJ, Europe, 2002, nº 413, obs. BERROD ; JDI, 2003, 586, obs. BERR ; V. égal. pour un exemple de refus d'application des articles [30 et 36 TFUE] en présence d'un texte européen qui réglemente de manière harmonisée la question des transferts de déchets en vue de garantir la protection de l'environnement : CJCE, 13 décembre 2001, Daimler Chrysler AG c. Land Baden-Württemberg, aff. C-324-99, LawLex200600002308JBJ, Europe, 2002, nº 54, obs. MARIATTE.

CJCE, 7 décembre 1993, Pierrel, aff. C-83-92, LawLex200600002316JBJ, Europe, 1994, nº 57 : directive relative aux spécialités pharmaceutiques.

CJCE, 5 octobre 1994, Société civile agricole du Centre d'insémination de la Crespelle c. Coopérative d'élevage et d'insémination artificielle du département de la Mayenne, aff. C-323-93, LawLex200200003863JBJ, Europe, 1994, nº 460, obs. SIMON et GAZIN ; Europe, 1994, nº 474, obs. IDOT ; JDI, 1995, 459, obs. BERR : réglementation nationale qui impose aux opérateurs économiques important des semences provenant d'un État membre de les livrer à un centre de mise en place ou de production agréé qui ne peut être justifiée par la nécessité d'améliorer, sur le plan génétique, le cheptel bovin dans la mesure où ces questions font l'objet d'une harmonisation complète au niveau européen.

CJCE, 5 octobre 1977, Tedeschi c. Denkavit Commerciale, aff. 5-77, LawLex200500006881JBJ ; 23 mai 1996, The Queen, aff. C-5-94, LawLex200400003500JBJ ; 25 mars 1999, aff. C-112-97, LawLex200500006332JBJ, obs. Europe, 1999, nº 179, SIMON.

CJCE, 28 janvier 1999, Österreichische Unilever c. Smithkline, aff. C-77-97, LawLex200600002212JBJ, Europe, 1999, nº 108, obs. SIMON ; JDI, 1999, 548, obs. BERR.

CJUE, 2 décembre 2010, Ker-Optika bt, aff. C-108-09, LawLex201000001318JBJ.

CJUE, 22 novembre 2012, Brain Products GmbH c. BioSemi VOF, aff. C-219-11, LawLex201200002348JBJ.

Pour un exemple d'application de l'article 95 CE, V. CJCE, 21 janvier 2003, République fédérale d'Allemagne, aff. C-512-99, LawLex200500006339JBJ, Europe, 2003, nº 94, obs. MEISSE, qui souligne qu'au nombre des raisons d'adoption doivent figurer les preuves scientifiques nouvelles les justifiant ; DE SADELEER, Les dérogations nationales à l'harmonisation du marché intérieur - Examen au regard de l'article 114, paragraphes 4-7 TFUE, RDUE, 2013, 2.

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